执行工作采取开听证会的形式，改变了以往法官在执行中包揽一切、“申请人一张纸，执行员跑断腿”的被动状态，使当事人和执行法官的活动变成一种在一定程序下比较规范的活动，是一种新型的执行方式，具有一定的理论和现实意义。首先，它符合公开、公正、公平的诉讼要求，同时又对审判程序和执行程序作出了科学的界定。其次，执行听证有利于执行职能的充分发挥。通过查明被执行人的财产状况和履行能力，使能够立即执行的案件得到很快的执行;即使不能立即执行的案件，也为下一步强制执行打下了良好的基础，提高了执行工作的效率。再次，执行听证将能够增强执行工作的“亮度”，有利于树立法院的良好形象。四是通过执行听证，执行法官在法庭上得到锻炼，强化了执行法官的法律理论水平，有利于建立一支高素质的执行法官队伍。五是执行听证有利于及时有效地查清被执行人的财产状况及争议事实，增强了执行工作透明度，减轻了法院调查取证的负担，提高了法院办案效率和质量，同时还有利于化解矛盾，减少当事人对执行工作的误解。从现实来看，目前全国一些法院执行听证活动的尝试，确实取得了良好的效果。如笔者所在法院自2003年11月实行执行听证以来，执行效率显著提高，平均结案时间从原来的4个月缩短为目前的2个月，实行听证的案件执结率达90以上，且无当事人或案外人上告、上访现象。

　　(二)执行异议听证审查的原则

　　1、限制执行原则。当事人对执行标的提出异议后，执行法院仍然可以采取或者继续财产保全措施，但必须停止对标的物的处分，直至执行异议审查结束并作出处理决定。限制执行意味着既要为执行保留条件，又要为撤销执行、终结执行或执行回转留有余地。

　　2、风险分担原则。在复杂的社会环境中，人民法院在财产保全、拍卖、交割、权属确认等执行过程中存在较大风险，其中执行异议的处理更为复杂。为保障当事人的合法权益不受损害，以及人民法院避免不必要的风险责任，应在执行阶段参照民诉法财产保全和先予执行的精神，由执行员主持，根据谁主张财产权利谁提供风险担保的原则，为当事人设定风险责任。主张财产措施而不提供财产担保一般不予准许。该原则的意义在于，可以制约案外人与被执行人恶意串通以提出执行异议，拖延时间，逃避债务，规避法律。

　　3、公正和效率原则。处理执行异议应坚持以事实为根据，以法律为准绳，切实纠正错误的执行措施和执行根据，对申请人、被执行人、案外人的合法权益予以全面平等的保护。具体表现在：(1)讲求时效，这是由执行案件的特点所决定的，因此听证程序的各个环节都应由确定的时间限制，并不得违反。(2)讲求简便，为使听证程序具有可操作性，必须根据必要而可能的原则进行程序设计。执行异议听证程序，既不同于审判的普通程序和简易程序，也与行政处罚法规定的听证程序有所区别。因此，对听证程序的设置不应搞模式设计，只定基本要素，这样可以根据具体的案件区别对待，以及时准确公正地作出裁决。(3)讲求规范，求简便不等于图简单，听证程序每个环节必要的规范应有明确要求，听证后的裁决文书应有统一的格式。

　　一、引言

　　执行异议制度是执行救济制度中最重要的一种，学者们一般将之简称为执行异议，即案外人可以对执行标的全部或者一部分主张自已享有实体权利，进而提出要求人民法院停止或变更执行的请求。⑴执行异议制度赋予了案外人保护自己合法权益的救济手段，对于纠正人民法院和其他机关制作的生效法律文书的错误，保证法律的正确实施，具有重要意义。但由于我国现行法律对执行异议制度只作了原则性的规定，其弊病在实际操作中日趋明显，远不能发挥其作为执行救济途径的保护和矫正作用，亟待进一步修改与完善。本文便将对我国现行执行异议制度的缺陷进行粗浅分析，并试从立法与实务两个角度，就我国现行执行异议制度的完善提出一孔之见。

　　二、我国执行异议制度的具体规定

　　我国执行异议制度主要体现于《民事诉讼法》第二百零八条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(简称《执行规定》)第70条至第75条的规定。《民事诉讼法》第二百零八条规定： “执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回;理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”这条规定奠定了我国执行异议制度的基础。后来，《执行规定》又对这一制度进行了细化。按照《执行规定》第71条规定，对案外人异议的审查并不经过诉讼程序的裁判，而是直接由执行机构的执行员来完成。主要审查案外人对执行标的主张实体权利的理由能否成立，如果认为异议理由不成立的，就直接驳回异议，继续执行;如果认为异议理由成立的，则依《执行规定》第72条、第73条的规定处理：若案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，则可裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。若不属特定物，则可停止对该标的物的执行;已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。如果一时难以确定异议理由是否成立，则根据《执行规定》第74条，案外人已提供确定有效的担保的，可以解除查封、扣押措施;若申请执行人提供确实有效担保的，可以继续执行，因提供担保而解除查封、扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定以担保的财产予以赔偿。

　　三、我国现行执行异议制度的缺陷

　　我国《民事诉讼法》和《执行规定》中所确立的执行异议制度实际上就是案外人异议制度，它赋予了案外人保护自身合法权益的权利，为实现公正、高效执行起到了一定的积极作用，但由于立法上的不明确、欠科学，导致其功能在司法实践中得不到很好地发挥。具体而言，通过对《民事诉讼法》和《执行规定》中的有关条文进行深入分析，可以发现我国现行执行异议制度尚存在以下缺陷和不足：

　　(一)缺乏程序权利救济途径，执行案件当事人或利害关系人对程序上违法或不当的执行行为没有相应的矫正方法。

　　我国法律没有明文规定对执行机关因违法实施执行行为而由执行当事人或利害关系人提出救济的方式。司法实践中，对于执行机关违反执行程序、错误采取强制措施以及其他侵害利益的行为，当事人惟一的救济途径就是向上级法院提出申诉，从而启动执行监督程序。但执行监督与执行救济是两个不同的概念，其实施过程发生在法院系统内部，当事人无从参与，不是执行程序所专有的救济方法。而且执行监督程序的启动往往不是依申请为原则，而是法院的职权行为，程序是否启动的主动权在上级法院。而大陆法系国家和我国台湾地区的强制执行立法中，均对执行当事人和利害关系人的程序权利保护途径作了明确规定，日本强制执行立法中称为执行异议和执行抗告，我国台湾地区的立法中规定为申请和申明异议。⑵

　　(二)缺乏实体权利的救济途径，对侵害被执行人实体权利的执行行为没有相应的纠正、制约方法。

　　我国现行法律规定的执行异议制度，应属于实体上的救济方法，是一种实体诉权的表达形式，是执行异议人与申请执行人、被执行人之间对物权的对抗。⑶据此，提起执行异议的主体仅限于案外人，被执行人即使认为其实体权利在执行程序中受到侵害而提出不同意见，也不属于执行异议，并不必然引起执行救济程序。这显然不利于对执行案件当事人因执行行为和措施违法或不当，遭受侵害时寻求救济，违背了对当事人权利予以平等、全面保护的原则，难以保证执行公正。而德、日等国和我国台湾地区的强制执行立法中，均对被执行人的实体权利保护途径作了明确规定，即通过债务人异议之诉予以救济。⑷如我国台湾地区“强制执行法”第14条规定：“执行名义成立后，如有消灭或妨碍债权人请求之事由发生，债务人得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如以裁判为执行名义时，其为异议原因之事实发生在前诉讼言词辩论终结后者，亦得主张之。”

　　(三)缺乏对执行异议提起的诉讼模式构造，案外人的诉权与审级利益得不到法律保障。

　　从理论上说，案外人因其实体权利遭受侵害而提出保护其权利的主张，实际上已构成一个独立的诉，案外人理应有权诉请法院通过审判程序来解决。⑸而根据我国民事诉讼法的规定，案外人的主张只能直接向执行员提出，而不能采取诉讼的方式保护其实体权利，这显然与诉权的基本理论不符。同时，由于执行员对执行异议享有绝对的审查和确定权，其对案外人异议的审查，实际上就是执行员依据案外人提供的证据，对一个未经审理判定的新的独立的法律关系进行审查，从而判定案外人的实体权利义务，并作出具有法律效力的裁定的过程。这种审查与判定，从实质上讲，与审判活动并无不同之处，而这恰恰与执行程序只调整程序权利义务关系的基本原则相悖，不符审判机构与执行机构之间的职责划分。虽然当前全国很多法院的执行机构正在进行内部运行机制的改革，如将执行裁决权和执行实施权分别赋予不同的合议庭或执行组行使，但这只是起到了规范执行机构内部权力运行的作用，并没有改变执行程序代替审判程序和由执行员处理执行异议。此外，由于驳回异议的裁定具有一裁终局的效力，执行异议人没有上诉权，其审级利益无从体现。因此，即使该裁定是错误的，案外人也难以再有其他途径寻求法律救济，其合法权益仍缺乏实质性的保障。

　　(四)缺乏对执行异议审查的外部监督机制，不利于实现执行的公正与高效。

　　根据民事诉讼法的规定，执行异议审查的主体为执行员，但究竟是原案执行员还是其他执行员法律没有予以明确。实践中，大量为原案执行员审查，原案执行员即当运动员，又当裁判员，难免先入为主，违背了诉讼法中的回避原则，不利于异议审查的客观公正。再者，虽然民事诉讼法要求执行异议应按照“法定程序”进行审查，但对执行异议以什么方式和程序进行审查并没有作出任何规定，造成实践中执行异议审查往往以不公开的方式进行，没有时间限制，审查和处理的方式不够规范，既给某些执行人员提供了暗箱操作的空间，导致执行腐败和久拖不执现象的产生，也容易引起当事人对法院执行工作的合理怀疑，进而引发其抵制、抗拒执行的不满情绪。此外，根据有关司法解释，检察机关不得对执行程序中的裁定提出抗诉，这是有违立法精神和法律原理的。因为从我国司法权与立法权的运行模式上看，人民法院是被监督的机关，哪些行为应受监督、哪些行为不受监督，应由权力机关决定，人民法院不能通过自己制定司法解释来作出决定，否则就是“自己为自己的裁判者”，违背了法律的基本原理和精神。事实上，没有监督也就不易形成执行工作应有的社会影响和威信，司法实践中存在的执行乱和乱执行，与缺乏对执行异议审查等执行行为的外部监督机制不无关系。

　　四、对我国现行执行异议制度的立法完善

　　一切问题的根源都在于执行异议制度本身，必须从立法上对其进行彻底改革才能达到解决问题的目的。观察世界各国立法，笔者认为，对执行异议最好的处理办法是设立执行异议之诉。执行异议之诉，是指在法院对生效法律文书予以强制执行的过程中，案外人对执行标的提出异议或主张权利，而向法院提起的请求不准强制执行的诉讼。国外也有学者称之为第三人异议之诉。⑹赋予对执行标的提出异议的人参加诉讼的权利，是大多数国家的普遍做法。如《日本民事执行法》第38条规定：“对于强制执行的标的物，第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者交付的权利时，可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。”《德国民事诉讼法》第771条第1款规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提出异议之诉。”此外，我国台湾地区《强制执行法》第15条也规定：“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否论其权利时，并得以债务人为被告。”可以看出，执行异议之诉的立法体例有两种，一是在民事诉讼法典中对执行异议之诉作出规定，二是在专门的民事执行法中规定执行异议之诉。这两种做法我国都可以借鉴，究竟哪一种立法例更适合我国，有待司法实践和立法进程的发展而作出选择。

　　参考我国现行的民事实体法和程序法的体系，要在我国设立执行异议之诉，必须考察以下问题。

　　(一)提起执行异议之诉的主体

　　考察有执行异议之诉制度的国家，对哪些人可以提起执行异议之诉，亦无明确规定。而何种权利人在遭执行侵害之时可以提起执行异议之诉，是判断当事人是否适格的标准，也决定着执行异议之诉受案范围的大小，具有理论与实务研究的双重意义，不可以不考察。⑺根据我国现有的民事实体法的体系及司法实践，笔者认为，在案外人异议之诉中，以下权利人可以提起执行异议之诉。(l)所有权人。如强制执行侵害了案外人的所有权，案外人为排除妨害，保护其所有权，当然可以提起执行异议之诉。(2)共有物之共有人。无论是按份共有还是共同共有，在共有物尚未分割之情形下，如其中一部分共有人的债权人，申请法院强制查封拍卖时，其他共有人可以提起执行异议之诉，以排除强制执行。(3)抵押权人。在抵押物已设立登记的情况下，抵押人之债权人申请法院查封拍卖抵押物而为强制执行时，抵押权人可以提起执行异议之诉。(4)质就债务人异议之诉而言，至于债务人在何种情况下可以提起异议之诉?笔者认为，债务人认为有可以消灭或妨碍债权人所主张债权，排除强制执行行为的事由，或债务人认为自己并非执行根据所确定的被执行人等等，这些凡与实体法律关系相关，影响债权实现的事由都可以作为异议的理由提出。有的学者具体列举了一些情形，“执行根据所载请求权的全部或一部分因清偿、提存、抵消、混同、和解、撤销权或解除权的行使;债权让与、债务承担而消灭;诉讼时效届满;债务人为同时履行抗辩;债务人对债权人的请求标的物行使留置权;因债权人允许而延期清偿等妨碍债权人请求的情况。⑻

　　(二)异议之诉的立案管辖

　　考察德国、日本以及台湾地区的做法，执行异议之诉都由执行法院管辖。笔者认为，这样做的好处是执行法院在受理异议之诉后，可直接决定是否中止执行，在对执行异议之诉作出判决时，可直接决定是否终结执行或变更执行，以便及时保护案外人权利，提高执行效率。然而，由于我国的执行是由一审人民法院实施的，如果案件经过二审，执行标的数额很大，案外人对其提出异议时，应按普通诉讼程序由原案的二审法院受理。如果对此仍由执行法院即原案的一审法院受理，未免有违级别管辖的宗旨。另外，在案件经过二审及委托执行的情况下，由执行法院受理异议之诉，有以下两个弊端：其一，由于成为执行名义的判决确定之内容不是执行法院作出的，案外人对执行标的提出的异议之诉，与原案诉讼标的可能密切相关，因此与原案的证据及事实也不可分离，执行法院如果受理，还需再查明作出原生效判决所依据的事实与证据，不利于诉讼效率，而让原二审法院或委托执行的法院来受理就可避免这种情况的发生。其二，如果执行法院在审理时发现原裁判确有错误，因此在异议之诉中判原告(案外人)胜诉，那么此判决必与原裁判相矛盾，可是执行法院无从解决之。而让原二审法院或委托法院来受理，在发现原裁判确有错误时，可及时依审判监督程序提起再审，从而最终使两裁判前后一致。如此也能督促原二审法院及委托执行的法院对自身的监督。由此，笔者认为，执行异议之诉原则由执行法院受理，如果生效裁判是上级法院二审作出的，或是外地法院委托执行的，应移送作出生效法律文书的法院处理。

　　(三)异议之诉的被告确定

　　德国以及我国台湾地区的法律都规定案外人可以债权人及债务人为共同的被告，其不同在于台湾强制执行法规定只有债务人否认案外人主张的权利时，才能以其为被告。⑼而日本的民事执行法则规定在对债权人提起异议之诉时，可同时基于被强制执行标的物的权利归属提起对债务人的诉讼。究竟那种立法体例更为合适，笔者认为应当具体问题具体分析。若在债务人异议之诉中，实体权利争议是发生在债务人与债权人之间的，因而应以债权人为被告。而在案外人异议之诉中，被告的确定则可以分为两种情况：若执行债务人并不反对该案外人所主张的权利，案外人的异议只是针对债权人的，则以债权人为被告。反之，实体权益的争议既发生在案外人与债权人之间，也存在于案外人与债务人之间，则以债权人与债务人为共同被告提起诉讼。