作者简介：

蔡飞律师，广州金鹏律师事务所合伙人、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任。授权法务之家发布，转载请与原作者联系。

要点提示：

一、约定不缴纳社会保险，违反强制性的法律规定，确实无效;

二、虽然无效，在没有缴纳社会保险时，有无约定，所需承担的法律责任完全不同。比如可能不用承担失业保险待遇损失、离职经济补偿等;

三、如何约定，对于各方的责任后果差别也很大。比如补缴费用、滞纳金由哪一方承担的法律责任不同;

四、当然，有约定还不够，还需要有相应配套的工作，本文将会作相应的提示。

另外，我们也附上一个实践中的案例，让大家感受实践中的处理方式。

正文：

很多员工在入职的时候，基于各种原因例如担心社保日后的迁移困难、已在其他地方缴纳、劳动合同短期化而嫌麻烦、为了获得更多的现金甚至于不看好现有国家养老保险政策等多种原因而要求不缴纳社会保险，当然，用人单位的动机也很充分。不过本文不是讨论用人单位的如何规避法律责任问题，我们要讨论的是，假如员工坚决要求不缴纳社会保险而单位又非常想用这名员工时，用人单位想明确双方权利义务、降低用工风险时，该如何处理的问题。至于员工，也可以通过本文知道，如果有相应的约定时，可能存在的法律后果，所以更应慎重约定。

当然，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款的规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。劳资双方签订的劳动合同约定不缴纳社会保险，违反了法律的强制性规定，该条款应属无效。

那么，是否就意味着这个约定毫无意义呢，当然不是！在司法实践中，如果约定的协议够适当，并且有相应的配套工作，其意义重大着呢。

有了约定的意义如下：

一、如有关于不缴纳社会保险的约定，如劳动者主张依据劳动合同法第三十八条第一款第(三)项规定，“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”而解除劳动合同并要求获得经济补偿金时，则可能无法获得支持。我们看一下广东省高院的规定：

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)25、用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。

二、如有关于不缴纳社会保险的约定，如劳动者主张未缴纳社会保险待遇损失的，则可能无法获得支持。

三、当然，就算有了关于不缴纳社会保险的约定，那么用人单位也不能免除补缴社会保险的责任，怎么办?

如果约定了社会保险的费用由企业直接向员工支付，且在工资单中也有显示或有其他形式的签收，那么如果员工反悔投诉要求补缴社保时，则相应的费用可能会由员工承担，或企业承担了以后，可以通过民事诉讼的方式，要求对方返还。

四、另外，补缴社会保险时，会发生滞纳金的问题，就算双方有了约定，且社会保险费已直接支付给员工，那么滞纳金很可能也是由用人单位支出，怎么办?

在实践中，如果员工声明已在其他地方已缴纳，则滞纳金很可能会由员工承担。因为在这种情形下，用人单位对于员工未缴纳的情形，并不存在过错，因为用人单位是没有能力核查员工在其他地方缴纳社会保险的能力的，既然不存在过错，则不应承担滞纳金的责任。

话说到这里，大家明白我的意思了吧。

案例：

朱伟业等劳动争议二审民事判决书[审理法院:北京市第三中级人民法院,案号(2014)三中民终字第10227号]

朱伟业在一审中诉称：朱伟业于2008年12月28日入职蜀国演义公司，职务为厨工，岗位为粤菜组长。双方约定朱伟业月基本工资为8800元，另每月还有考核、店龄、津贴等福利。蜀国演义公司为朱伟业办理了相应入职手续，经过简单培训后即刻上岗。朱伟业勤恳工作，蜀国演义公司也都如约按时、按月支付了工资及各项福利。但是自从朱伟业入职起至离职，蜀国演义公司并未给朱伟业依法缴纳社会保险，朱伟业就此再三与蜀国演义公司沟通、协调，时至今日，蜀国演义公司仍然没有为朱伟业缴纳，因此给朱伟业造成了很多保险利益损失。另外，自朱伟业入职之日起，蜀国演义公司并未依法及时与朱伟业签订劳动合同，直至朱伟业入职后的第12个月，即2010年1月底，蜀国演义公司才与朱伟业签订了书面劳动合同。朱伟业任职期间，蜀国演义公司亦未足额支付加班费。鉴于蜀国演义公司长时间来未给朱伟业缴纳社会保险、未足额支付加班费，行为违法，故朱伟业依法提出离职，并于2013年3月15日办理了离职手续。现朱伟业依法诉至法院，请求判令蜀国演义公司：1.支付2009年1月29日至2009年12月30日未签订劳动合同双倍工资差额100857.57元(9168.87元×11个月);……蜀国演义公司在一审中辩称：……朱伟业签署《申明》，申请不予缴纳社保，承诺自行承担不予缴纳社保的后果，蜀国演义公司每月向朱伟业支付社保补助400元。……4.关于养老保险损失，缴纳社会保险是单位和员工双方义务，朱伟业自行放弃缴纳社保，承诺后果自负，故应自行承担养老保险损失。蜀国演义公司每月支付朱伟业社保补助400元，如朱伟业申请养老保险损失，应将社保补助予以返还或抵充损失费。而且朱伟业养老保险损失计算的金额也不对…..

一审法院审理查明：……双方一致确认朱伟业刚入职工资8000元，朱伟业主张其工资自2011年1月上调至8800元，其中含400元社保补助。朱伟业提交了工资条十张及银行对账单，工资条显示朱伟业工资8000元或8400元+社保补助400元，部分月份有津贴、工龄工资、考核奖金等，工资条未显示蜀国演义公司人员签字或公章印迹，蜀国演义公司对该工资条的真实性不予认可。银行对账单显示蜀国演义公司向其支付2012年9月至12月工资金额分别为9308元、9082元、9020元、8938元。蜀国演义公司认可银行对账单的真实性。……朱伟业为外地农业户籍，蜀国演义公司未为朱伟业缴纳社会保险。蜀国演义公司主张因朱伟业主张申请不缴纳社会保险，其每月支付朱伟业400元保险补贴，并就此提交了《申明》，内容为“……本人自愿不参加单位规定的社会保险，公司缴纳的社会保险部分已用工资的形式补偿给我本人，如有任何后果，均由本人自己承担，与北京蜀国演义餐饮文化发展有限公司无关。2012年7月20日”。朱伟业认可《申明》的真实性，但主张此为霸王条款，性质无效。……为员工缴纳社会保险系用人单位的法定义务，不能以约定方式而免除，故双方约定不缴纳社会保险，有违法律规定。朱伟业为农业户籍，其在解除劳动关系后要求蜀国演义公司支付2008年12月28日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险的损失，符合法律规定，一审法院应予支持。但需指出，《申明》中明确蜀国演义公司在工资中向朱伟业支付社保补助，双方亦均确认朱伟业月工资中400元为社保补助，故蜀国演义公司已付的金额不低于法定标准，故蜀国演义公司无需再予支付……

朱伟业、蜀国演义公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。

本院认为：…..关于朱伟业要求蜀国演义公司支付养老保险损失一节。本院认为，用人单位为员工缴纳社会保险系其法定义务，不能以约定方式予以免除，故双方约定不缴纳社会保险，有违法律规定。朱伟业为农业户籍，其要求蜀国演义公司支付2008年12月28日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险的损失，符合法律规定，应予支持。但鉴于蜀国演义公司在向朱伟业发放的月工资中包含400元为社保补助，现蜀国演义公司已付的社保补助金额不低于法定标准，故蜀国演义公司无需再予支付。朱伟业上诉要求蜀国演义公司给付养老保险损失补偿本院不予支持。