作者简介：

蔡飞律师，广州金鹏律师事务所合伙人、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任。授权法务之家发布，转载请与原作者联系。

违法发包存在有工关系但不存在劳动关系，两者并不等同，法律规定虽不明确，但可以合理推定，关于这一点，虽然讼争不少，但在专业人士中并无太大的争议。本公号之所以将其发出，是因为本文对于代理该类案件的专业人士，有如下好处：

一、直接将本文的所罗列的规定引用即可，既全面又准确;

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根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，建立劳动关系，需同时具备以下的三个要素：

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

而发包方与农民工之间显然不存在第二个要素：制度适用、接受管理、支付劳动报酬等人身及财产的依附属性，所以双方显然不存在劳动关系，此本无争议，但现时多处规定发包方承担用工主体责任，则也让一些人不解，涉此类的讼争也不少。为什么虽然存在用工关系却不存在劳动关系呢?

一、近似劳动关系主要规定如下：

(一)《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定的“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

(二)《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定的“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

(三)劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

二、不构成劳动关系的原因：

(一)上述(一)、(二)条的规定均是指劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受伤害事故时，应由没有提供安全生产条件的发包人或者将工程发包给不具有施工资质的单位或个人，对劳动者的损害承担用工单位的赔偿责任，但不能依据上述规定推定劳动者与发包方存在劳动关系。

(二)而劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提，承担用工主体责任并不等同建立劳动关系，好比劳务派遣中用工单位承担用工主体责任、派遣单位承担用人单位责任。上述规定的本意并非是要突破合同的相对性而在无直接法律关系的劳动者和发包方之间建立劳动关系，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以的一种特殊救济。该条款对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施(第一份判决)。

(三)《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》[法办(2011)442号文]第五十九条明确规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，因此劳动关系不存在。

(四)国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见(国办发〔2016〕1号)(九)“落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”这里说的也是仅工资的清偿责任而无劳动关系责任。

另外，还有一些地方的高院规定，但因不是裁判文书援引的内容，我们就不再一一列举了。比如2012年《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条就规定，“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持”。

附：两个不同地方的案例

一、梅明明等诉石河子市金石建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷案【新疆生产建设兵团第八师中级人民法院，民事判决书：(2015)兵八民一终字第63号】

二、周建军与济南三佳建设项目管理有限公司确认劳动关系纠纷上诉案【山东省济南市中级人民法院，民事判决书：(2014)济民一终字第892号】