一九九五年一月一日《国家赔偿法》实施以来，确立了我国的国家赔偿制度。多年来各级法院审理了大量的赔偿案件，应当说，对行政机关依法行使职权，维护社会稳定，促进社会主义市场经济在良性的社会和法制环境下发展起到了积极的作用。但随着时间的推移，国家赔偿法立法中存在的问题，也越来越多的反映出来，实施的效果并不理想，实际上是“口惠而不至”[1]。尤其是司法赔偿程序中的确认问题，成为国家赔偿的“瓶颈”，是国家赔偿法执行过程中极难解决的问题。

　　一、目前现状

　　对国家机关及司法机关职权行为违法的确认，是请求国家赔偿的前提条件，确认问题不解决，不可能进入赔偿程序，就无法行使赔偿请求权。现行《国家赔偿法》对确认问题仅规定2个条款，即第9条：赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿;第20条：赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的， 被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。这些规定均过于原则，很笼统，既没有明确确认主体、确认程序、确认期限，也没有对不予确认进行有效控制和监督，因此缺乏可操作性。这不仅使赔偿请求人申请赔偿难以实现，也给实际工作带来很大不便，使国家赔偿在有些时候只是可望而不可及。

　　二、问题分析

　　国家赔偿法规定了国家赔偿的确认制度，但并未明确对确认程序作出具体规定。确认程序到底是怎样的程序?最高人民法院前副院长李国光曾在二○○二年一月全国高级人民法院法院赔偿委员会主任会议上指出：“确认程序不是三大诉讼之外的一种独立诉讼程序”[2]。从目前在《国家赔偿法》中散见、零星的程序方面的规定看，存在的问题有如下几个方面：

　　(一) 违反程序正义原则。

　　(1)实体法固然能够起到保障公民、法人和其他组织的作用，但要使实体法真正能够发挥作用，更多要依赖于程序法的力量。

　　(2)任何法律的核心价值是两个，一是公正，二是效率。没有效率的公正，是暂时的公正，不可能实现真正的公正价值。

　　(3)目前赔偿义务机关均是由本单位受理赔偿申请的部门，根据当事人提供和自己查明的证据直接做出与违法与否的确认，以此为基础做出赔与不赔的决定。即确认和处理合二为一，一并进行，即存在着现实中常说的“自己当自己案件的法官”、或者“既当运动员又当裁判员”的现象，无法保证确认的公正性，事实上也成了当事人申请国家赔偿的最大梗阻。即便是人民法院在审理确认法院的违法案件时，也同样存在着“自己当自己案件的法官”的问题。这种将确认程序完全纳入赔偿处理程序并由自己确认的做法，违背了基本的程序正义原则，使因违法行为而受害的大多数被拒之国家赔偿的大门之外，对当事人无程序保障而言。“而缺乏程序保证的权利无法实现”[3]。

　　(二)司法赔偿程序粗糙。对侦察机关、检察机关和监狱管理职权机关违法行为的确认没有具体的司法程序可操作，规定极为简单，致使在实际操作中变成无法可依。

　　根据《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人申请确认，国家行政机关、侦查机关、检察机关和监狱管理机关职权行为违法，首先应申请侵权机关自己确认，但没有规定确认的立案期限、审理期限、执行期限，一旦侵权机关不予确认或申请人对确认结果不服时，赔偿请求人只能“申诉”。但目前我们的行政及司法系统存在着严重的依附现象和行政化倾向，上下级之间有密切的利益关系，上级机关很难有太大的公平性、中立性。相对于国家机关而言，赔偿请求人处于弱势地位。面对国家赔偿这一严肃问题时许多人出于畏惧、担心、缺乏信心和观望等心理，不敢告、不愿告、不知告、不屑告;或者怀有“告了也没用”的消极心理，宁愿“忍气吞声”，也不愿“讨个说法”。不确认违法，赔偿请求人就进入不到赔偿程序中来，那么保护公民、法人和其他组织的合法权益就成为一句空话。更因为存在着申诉难、立案难、执行难、赔偿标准低、赔偿范围太窄等因素，导致很多受害人不愿诉请法律支持。

　　(三)违反诉讼效益原则。就其申诉的本质而言因此，在“申诉”这一程序解决的可能性微乎其微。而申诉就其本质而言，是公民、法人、其他组织的一个民主权利，不是一个完整意义上诉权，更没有任何法律程序上的保障。就《国家赔偿法》第二十条第二款规定：“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉”来举例说，某区法院有一违法行为，但其不予确认。依据上述法律规定，赔偿请求人首先应到该院申诉;被该院驳回后，又要继续向中院申诉，再被中院驳回后，又到高院申诉。再被驳回后，则到最高人民法院申诉。几个法院复查下来，少说也有两、三年时间了，赔偿请求人其苦何堪。

　　(四)确认构架和设计与现实冲突。就司法赔偿而言，由法院来决定公安机关、检察机关的违法及侵权肯定会产生矛盾和冲突。公安机关、检察机关、法院的关系“分工负责，互相赔偿，互相制约”，共同行使司法权。检察机关还有监督法院的职权，和法院有平等的地位，享有同样的司法解释权。在实践中，审判人员之间、法院和法院之间，对法条的理解、适用均时常产生不同的理解。而在法院和检察院之间，在追究错案及相关责任越来越严厉的今天，矛盾和冲突可想而知。仅以法院发生的一案件为例，某中级法院在一案件的审理中，因被告人申请，该法院在被告人写了有关保证后，即将被法院查封的车辆发还给被告人。时至一年余，该法院在执行中发现该车已无下落，被告人也已无下落。原告人即提出确认申请。该中院当然认为自己没有违法行为。原告人又向高院提出申诉。高院审判委员会讨论后，认为该中院的行为有违法之处，但就本案的具体情况，先采取其他处理方式。在高院和中院协商后，中院自己又进行了审查，其结论仍然认为是其院没有违法行为。