司法赔偿是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在刑事诉讼及其他的司法活动中违法行使职权，造成公民、法人和其他组织合法权益的损害由国家承担赔偿责任的法律制度。 根据我国现行国家赔偿法的规定，不论是司法赔偿还是行政赔偿，确认国家机关及其工作人员职务行为的违法性是请求国家赔偿的前提条件，确认程序是赔偿请求人获得司法赔偿必经的基础性程序。较之行政赔偿程序中的确认程序，司法赔偿确认程序由于法律规定的十分含糊、粗糙以及缺乏诉讼程序的支持，从而成为制约《国家赔偿法》立法宗旨实现的“瓶颈”。基于此本文试图从现行确认程序存在的问题入手，对其立法完善方面作一些探讨。

　　一、 “确认”的内涵及意义

　　(一) “确认”的内涵

　　确认，从字面意义上讲是“明确承认(事实、原则)”的意思，是主体对某些事实、某些原则的一种主观心态。《国家赔偿法》第二十条规定“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”该条文对确认和不予确认的内涵并没有界定。《人民检察院刑事赔偿工作规定》第六条第二款给“确认”下的定义如下：“本规定所称的确认是指依法认定赔偿请求人提出的赔偿请求是否属于国家赔偿法第十五条第(一)、(二)、(四)、(五)项，第十六条第(一)项规定情形的程序。”从上述法律规定可以看出，《国家赔偿法》第二十条第一款中的“确认”是被申请机关通过法定程序认定其行使职权的行为具有《国家赔偿法》第十五条、第十六条规定的情形。第二款中的“确认”应是被申请机关依法认定其行使职权的行为是否具有国家赔偿法第十五条、第十六条规定的情形的程序。由此可知，确认是司法赔偿的最初程序，是赔偿义务机关或有关司法机关依据法定的程序对赔偿请求人提出的某一司法行为是否违法、是否侵权并造成损害的事实所进行的审查、证实的一种程序。

　　(二) “确认”的意义

　　在司法赔偿中，“确认”是司法赔偿请求人获得司法赔偿的“入门证”，极为关键，其法律意义表现为：首先，是对司法机关及其工作人员行使职权的行为在实体上给予的确定。如确认为违法侵权，对该职权行为予以否定的评价。如确认为不存在违法侵权情形，对该职权行为予以肯定的评价。其次，是产生国家司法赔偿法律关系的前提条件。如确认了司法机关及其工作人员行使职权的行为具有违法侵权的性质，国家就负有赔偿义务。赔偿请求人也就享有了请求国家予以司法赔偿的权利。如未经确认或不予确认，国家司法赔偿法律关系则无从产生。第三，是确定国家承担司法赔偿责任的法律依据。

　　二、对我国现行司法赔偿确认程序存在问题之剖析

　　现行国家赔偿法对确认程序的规定过于原则、笼统，对于确认主体、确认程序、确认期限、确认的形式、确认的法律效果以及对确认结果不服的救济途径都缺乏相应的规定，这直接导致了申请赔偿确认的困难。正如学者所言：“如果行政赔偿程序存在着种种不足的话，那么司法赔偿程序则存在着“致命性的缺陷”，而缺陷的根源正在于赔偿确认程序。”

　　(一) 现行确认程序违反自然公正原则和法治精神

　　1. 确认权交给赔偿义务机关自身，有违程序公正原则。自然公正原则是一个古老的程序性规则，它的起源可追溯到17世纪甚至更早，其内容有两个方面：(1)任何人在行使权力时若可能给别人带来不利影响，就必须听取对方的意见，每一个人都有为自己辩护的权利;(2)任何人不能作自己案件的法官。 在这一原则的发展中，人们进一步推定出：“法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他方面的关系。” 国家赔偿法将确认权赋予赔偿义务机关即实施司法侵权行为机关自身及一些与赔偿义务机关相联系的机关。这是典型的“自己做自己案件的法官”，在法律程序上违背了“裁判者的中立性原则”，很容易导致确认失去客观公正性。在政治原理上，我国的司法机关是代表人民行使司法权的国家机关，司法裁判的客观公正是我国司法制度的本质要求，司法机关应当作出客观公正的裁判。但是，司法裁判的客观公正性只是“应然”的要求，与“实然”之间还存在着距离。法律不应将“应然”的要求在没有具体操作程序以及没有严格制度保障的情况下应用于具体的案件之中。赔偿法律关系在具体案件中是赔偿义务机关与赔偿请求人之间的关系，如果由赔偿义务机关或与其相关联的机关作为裁判者，那么裁判的客观公正性就会大打折扣，值得怀疑。索赔实践表明，这种确认在实际生活中是很难实现的。因为赔偿义务机关深知，如果一旦他们确认自己的行为违法侵权，承认自己有错，就必赔无疑。这样，初衷是给予赔偿义务机关一个“有错必纠”机会的确认程序在缺乏制度保障的情况下被扭曲为“有错不纠”的“护身符”，免赔的“挡箭牌”。

　　现代法治精神的核心是对国家公权力行使的监督规范。国家赔偿法将确认权赋予赔偿义务机关及一些与赔偿义务机关相联系的机关有悖于现代法治精神，在确认程序中，完全依靠赔偿义务机关的道德自律，寄希望于赔偿义务机关的觉悟与良知，缺乏必要的外部监督约束，最终导致确认功能异化：赔偿义务机关往往通过对确认申请置之不理而不作确认或应当确认违法而确认为不违法，阻碍赔偿请求人进入赔偿程序，从而规避赔偿责任。

　　2. 没有建立当事人参与的确认机制。现行国家赔偿法对司法确认无程序规则的规制，确认决定作出的过程是封闭的、不透明的，缺乏当事人参与，甚至在最高人民法院 1996年5月6日颁布的《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件的暂行规定》中，明确规定“赔偿委员会审理案件依法不公开进行。” 当事人不参与确认，更没有举证、质证等程序性权利。确认机关也无告知权利和说明理由等程序性义务。可以说，司法赔偿的违法确认在程序规则方面一片空白。

　　鉴于上述弊端，最高人民法院在2004年8月10日颁布的《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》中对这个问题作了一些尝试性的改革，该规定最大的突破在于取消了以往基层人民法院对自身行为是否违法的确认权，明确规定“申请确认基层人民法院司法行为违法的案件，由中级人民法院受理。” 体现了立审分离的原则，使得中级以上人民法院负责国家赔偿案件审理的机构赔偿委员会职权有所扩张，其对确认程序的设置在一定程度上有所进步。同时，该规定还明确规定“审理国家赔偿确认案件的组织形式是合议制，合议庭可以书面审理，也可以进行听证，也可以采用两者相结合的方式。” 笔者以为，最高人民法院这种改革的尝试无疑是一种好的动向，对确认程序的设置较之以往有明显提高，在一定程度上有利于缓解目前司法赔偿确认难的现状，但我们也应该看到，该规定只适用于人民法院作为赔偿义务机关的司法赔偿案件，并不能扩及于其他司法机关作为赔偿义务人的司法赔偿案件，其对现行司法赔偿确认制度并不产生全局性影响;同时，由于确认权只是在人民法院内部重新设置，并没有彻底解决裁判者的中立性问题。

　　(二) 对确认期限未作规定

　　现行国家赔偿法对确认期限未作规定，相关司法解释对此也未作严格规定，往往流于形式。实践中，确认机关出于对部门利益的考虑，对应当依法确认的违法事实往往不及时确认，利用确认期限规定的漏洞故意拖延，客观上导致确认程序成了一个吞噬受害人赔偿请求的“黑洞“。 同时，也给日后人民法院审理国家赔偿案件的查证、质证工作带来困难。

　　(三) 对确认形式未作规定

　　现行国家赔偿法对确认形式未作任何规定，实践中确认形式不统一。正如有的学者所言：“赔偿法关于司法赔偿程序的规定，我认为有重大失误。行政赔偿还算比较合理，……但是到了司法赔偿那里，却有一道‘确认关’。什么叫“确认”违法，就是要取得赔偿，你必须证明司法机关做出的行为是违法的……前一个阶段的错误要用后一个阶段的无罪判决或者撤销案件的决定或者是不批准逮捕的决定来证明。但是有相当多数的司法行为没有确认机制，另外，还有上面提到的，错发传票了，谁来确认?刑讯逼供、殴打，谁来确认?或者是违法使用器械、违法采取保全措施，谁来确认? 确认在方式上表现为两种：法律文书上的确认和经请求的确认。 而司法侵权行为哪些需要以法律文书确认，哪些需要赔偿请求人请求确认以及哪些法律文书可以被看作是法律文书确认，对此法律规定缺省。不同机关、同一机关的不同部门在理解上也有较大出入，很大程度上依靠司法机关内部的认定办法，导致实践中法出多门，彼此冲突，出现了上述学者所描述的尴尬局面，不利于赔偿请求人和司法机关遵循，更加不利于法制统一。