刑事确认是指确认机关对赔偿申请人提出的赔偿申请进行审查，确定是否应予以赔偿的法定程序。我国现行国家赔偿法的归责原则是违法归责原则，所以确认就是审查刑事司法机关行为是否存在国家赔偿法规定的违法侵权情形。刑事确认是刑事赔偿的前置程序，是刑事赔偿的第一道关口。现行国家赔偿法对刑事确认的规定仅仅体现在国家赔偿法第20条，该条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第15条、第16条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认本法第15条、第16条规定情形之一的，被要求机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”“国家赔偿法对该程序仅作了简单、粗糙的规定，对确认主体、确认程序、确认期限、确认的形式、确认的法律效果以及对确认结果不服的救济途径等都缺乏相应的规定，这直接导致了司法实践中的不统一，也导致了申请确认的困难。”因此各赔偿义务机关为解决实践中遇到的问题，对确认问题各自进行了规定。比如最高人民检察院于2000年12月6日公布的《人民检察院刑事赔偿工作规定》对确认程序作了明确规定。2005年11月9日又印发了《关于人民检察院办理刑事赔偿确认案件拟作不予确认决定报上一级人民检察院批准的规定》。最高人民法院2004年5月18日公布《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》，规定了法院系统办理确认案件遵循的程序。但是由于检法两家对刑事确认上的不统一性，致使法律效力相同的司法解释对该问题的规定存在不少不协调的地方。

　　一、刑事确认程序存在的缺陷

　　“可以这样说，如果行政赔偿程序尚存在着种种不足的话，那么司法赔偿程序则存在着致命性的缺陷，而缺陷的根源正在于赔偿确认程序。因此，确认程序是整个司法赔偿程序重构的核心。”确认程序在一定程度上成为赔偿义务机关为维护自身声誉，不愿正视职权行为违法和给予赔偿的“挡箭牌”，从客观上看，约有44%的请求人却因各种原因未能提供确认文书而无法进入赔偿程序。正因为如此，确认程序称为理论界和实务界讨论的热点问题，甚至成为学者们口诛笔伐的众矢之的。北京大学陈瑞华教授认为，确认程序举证责任不合理，先行处理程序是与虎谋皮，申诉程序形同虚设，确认程序只能让强者更强，弱者更弱，失去了平衡对话的可能性。更有甚者，有的学者干脆称确认程序为缺德程序。

　　刑事确认程序的缺陷主要表现在以下几个方面：

　　一是确认程序明显违背自然公正原则。“任何人不得做自己的法官”是自然公正原则的基本内容，而确认程序对确认主体的设置却恰恰是自己对自己侵权行为的确认。《人民检察院刑事赔偿工作规定》第6条规定：“人民检察院对于请求赔偿的违法侵权情形，应当依法确认，未经确认有违法侵权情形的赔偿申请不应进入赔偿程序。”根据检察机关的内部工作制度，确认由检察机关刑事赔偿办公室根据相关部门的审查意见决定，并制作《刑事确认书》。为解决实践中存在的侵权机关以不予确认阻碍受害人进入赔偿程序和避免外界的指责，2005年11月9日最高人民检察院又印发了《关于人民检察院办理刑事赔偿确认案件拟作不予确认决定报上一级人民检察院批准的规定》，规定侵权机关不予确认决定必须报上一级检察院批准。最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》第2条规定：“申请确认由作出司法行为的人民法院受理，但申请确认基层人民法院司法行为违法的，由中级人民法院受理。”基层人民法院司法行为违法的确认权上提一级，归属中级人民法院。从有关这些确认程序的规定来看，检法两家都认识到了确认程序确认主体设置的不合理性，试图从形式上进行掩饰，但无法改变其本质缺陷，欲盖弥彰

　　二是确认的内容与决定的部分内容重合，增加受害人的负担，且不符合效率原则。赔偿决定应当包含三方面的内容，案件事实、适用法律和决定结论，任何一个赔偿决定，既要查清行为、情节、后果等案件事实，也要适用相关的法律规范，只有在事实和法律相结合的基础上，才能作出最终结论。确认，是确认侵权行为违法或符合应当赔偿的情形，这些内容在决定作出过程中需要重复进行，否则决定就是不完整的。因此确认程序与决定程序必然重合，有画蛇添足之嫌。

　　三是确认程序严重阻碍受害人申请赔偿权利的行使，人为造成上访发生，影响社会稳定。确认程序作为前置程序，不予确认，就不可能进入赔偿程序，加之确认缺乏有效的救济途径，往往受害人在申诉不成的情况下就无任何法律途径可循，导致受害人“状告无门”，不得已采取法律以外的上访途径谋求权利的维护。特别是一审二审判有罪，再审改判无罪的案件，基层检察机关和市级检察机关对法院改判有不同意见的情况下，确认基层检察机关刑事司法行为违法，对受害人来说难度可想而知。

　　二、笔者对确认程序的态度

　　学者对修改确认程序一般有两种意见，一种是废除，另一种在现有基础进行修正。《国家赔偿法》实施情况调研报告，提出了两个建议方案：一是完全废除确认程序，由法院在统一的诉讼程序中一并确认和判决，不再保留专门的确认程序;二是废除现行的赔偿义务机关自己确认自己行为违法的制度，改由法院确认。笔者认为在民事侵权纠纷诉讼中，侵权事实的审查在进入诉讼程序之后，同样是侵权纠纷，只是因为侵权机关是公安司法机关就设置一个纠纷处理的前置程序极不公正，同时考察其他国家刑事赔偿立法，也鲜有确认前置程序一说。像刑事赔偿归责原则部分分析的一样，我国刑事赔偿立法将来采用以结果归责原则主的归责原则，因确认是确认违法，那就更无确认程序立身之地。加之对确认程序缺陷之分析，该制度本身就违反自然公正之原则，其存在的前提缺乏正当性，程序设计存在重复性，增加受害人讼累，不符合效率原则，理当彻底废除。