一、媒体虚假广告的法律概念与判断标准

　　我国现行法律法规对虚假广告并没有明确界定，如《广告法》第3条、第4条规定：“广告应当真实、合法。”“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。相关立法《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及诸多的广告管理法规、规章如《广告管理条例》、《药品广告管理办法》等，对虚假广告也没有具体的定义，缺乏约束性条款。这不仅造成理论认识上的莫衷一是，而且导致实践中认定的困难。①西方国家的广告立法相对比较完善，对我们如何正确理解和界定虚假广告具有借鉴意义。如美国《联邦贸易委员会法》规定，虚假广告主要是指在主要方面是欺骗性的广告。认定广告的欺骗时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对相关事实的表述程度。②欧洲理事会1984年《关于协调成员国有关误导广告的法律与行政的指令》(84/450/EEC)则使用“误导广告”的概念，它是指任何形式的广告，包括其表述，欺诈或有可能欺诈其受众或收到广告的人;鉴于其欺诈性质，它容易影响这些人的经济行为或损害或可能损害竞争者。判断广告是否具有误导性质，需要考虑到广告的一切特征，尤其是考虑到广告包括的如下任何信息：(a)货物或服务的特征;(b)价格或价格计算的方式以及提供货物或服务的条件;(c)广告人的性质、业绩及权利。③

　　因此，笔者认为，媒体虚假广告是指媒体作为广告经营者、广告发布者，为牟取非法利益，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或将会导致消费者错误判断的广告。媒体虚假广告可以分为欺骗性的虚假广告和误导性的虚假广告。欺骗性的媒体虚假广告是媒体广告内容与客观事实相违背，欺骗消费者。误导性的媒体虚假广告是指媒体作为广告经营者、广告发布者采用制造假象或暗示或模棱两可的陈述，诱使消费者对商品或服务产生错误的理解。那么，要从哪些方面认定媒体虚假广告呢?一是从广告的内容来看不具有真实性。具体来说属于以下情形之一的，即为广告的内容不真实：(1)产品来源虚假，即提供的商品或服务是假冒他人的，却在广告宣传中标榜是正宗的;(2)品质与功能虚假，即商品或服务并没有达到广告中所宣传的质量、技术标准或所宣称的功能和用途;(3)价格虚假，即采用谎称降价、隐蔽部分价格、不明码标价等方式诱骗消费者交易;(4)证明虚假，即广告中宣传有关商品或服务的质量功能的认证、获奖证书、统计数据、真实身份的消费者或专业人士的言论都是虚假的。二是从广告具有误导性进行判断，属于以下情形之一的，即为广告具有误导性：(1)制造假象，即通过文字、图案等人为加工的可感知物象，使人们产生错误的判断。(2)使用模糊语言，即在媒体宣传中使用模棱两可的语言，如为楼盘广告中使用“离市区仅有十分钟路程”，很容易使人们相信离市区很近。(3)角色误导，如利用名人的知名度和影响力误导消费者。

　　我们要特别注意：第一、判断一个广告属于真实广告还是虚假广告，主要根据受广告影响或者引导的人如何理解，而不是根据广告的制作者、发布者自己如何理解。根据德国法学理论，如果广告对象中的相当部分的人产生误解，那么这个广告就可被视为已经使人产生误解。也就是说只要广告容易导致一般的消费者误解，而不必消费者实际上被欺骗，便可认定为虚假广告。第二、广告内容不虚假但令人误解，应认定为虚假广告。按照英国法规定商业说明尽管不是虚假的，但只要能引起误解，则将视为虚假的商业说明。在实践中，广告的发布者采用比较的方法往往最容易导致消费者误解。这些发布的广告内容在某些方面是正确的，最容易导致消费者产生错误的感觉与认识——某商品或者服务就是高人一等，但事实上如果全面考虑商品或服务的各项指标，那么竞争对手的商品或者服务会更好。第三、有些广告内容虽然虚假但是不令人误解，因而不能按照虚假广告论处。这就是各国广告法对适度夸张的广告采取默认态度而只要广告不会令人误解的重要原因。④

　　二、媒体虚假广告法律成因之分析

　　(一) 法律规定缺乏统一性

　　对于发布虚假广告，按照不同的法律处罚却不一样。《广告法》第37条规定：“违反本规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《反不正当竞争法》第24条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并处以罚款。”由此可见，我国对同样的发布虚假广告的处理，按照不同的法律规定，罚款标准不一样，大大影响了法律的权威性和执行力，在一定程度上为媒体“避重就轻”打开了方便之门。

　　(二) 发布虚假广告的法律责任过轻

　　1、发布虚假广告的民事责任——“有过错连带责任”难以被追究

　　《广告法》第38条规定?押“发布虚假广告?熏欺骗和误导消费者……由广告主依法承担民事责任?鸦广告经营者、发布者明知或应知广告虚假仍然设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任……。”这种规定，民法上称之为“有过错连带责任”。在民事诉讼中“谁主张谁举证”，消费者要求广告经营者、发布者承担连带责任，就必须举证证明广告经营者、发布者明知或者应知广告是虚假的。但是，对于广告经营者、发布者是否明知或者应知广告为虚假只有他们自己最清楚，作为消费者很难取证，工商机关也难于查证。这在一定程度上导致部分媒体更加“大胆”地发布虚假广告。

　　2、发布虚假广告的行政责任比较轻，难有威慑作用

　　在我国行政处罚方式主要有：警告、罚款、没收违法所得和没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、执照、行政拘留和法律、行政法规规定的其他行政处罚。但是，在〈〈广告法〉〉第37条中并没有规定对发布虚假广告违法行为采用没收违法所得的处罚方式，而仅仅规定了对广告经营者、发布者“没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”。这意味着发布虚假广告仅需付出极低的“违法成本”却可以换取“一本万利”，在这种情况下，难以遏制止媒体发布虚假广告。

　　3、媒体发布虚假广告难被认定构成虚假广告罪

　　虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。该罪的构成要件包括“主观方面必须出于故意”;据《刑法》第222条规定，构成虚假广告罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但是，在实践中，司法机关如何证明广告经营者、广告发布者是“故意”的，往往有相当难度。尤其是如何认定广告经营者、广告发布者的虚假广告行为属于“情节严重”的，也是一大难点。

　　(三) 广告审查制度存在缺陷

　　1、广告经营单位自我审查流于形式

　　我国广告审查分为行政性审查和广告经营单位自我审查。《广告法》第34条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查;未经审查，不得发布。”由此可见，我国广告行政性审查主要是针对药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告实行强制审查，在发布前由有关的审查机关分别审查出证，而对一般商品或服务的广告在广告发布前由广告经营单位自我审查广告内容。广告经营单位身兼两职，既是经营者，又是审查者，往往出于自身利益考虑，不严格审查甚至放弃审查。如对于广告发布者的媒体来说，广告审查应由其广告审查员把关。但是，在实际工作中，不少媒体广告审查员不参加工商机关组织的培训，广告审查员凭经验审查广告。有的媒体由分管领导审查把关，而这些领导只是“行政领导”，并没有广告审查员资格，这样，广告经营单位自我审查只是流于形式，导致虚假广告比较容易发布。

　　2、缺乏统一的广告内容审查制度

　　虽然《广告法》、《广告管理条例》等法律、法规对广告内容规定了原则、标准，但是过于笼统、抽象、不具体，可操作性不强，至今还缺乏全国统一的广告内容、证明文件的审查细则，以致于某些虚假广告在甲地被拒绝发布，但由于审查标准不统一，到乙地则可以顺利通过审查并予以发布。

　　3、广告监督管理体制存在缺陷

　　我国目前广告监督管理体制是多头审批多层管理的体制，有关管理监督机关职责不清，管理权限分散，容易出现监督管理的真空。如一则虚假药品广告的“出炉”往往要经历这样几个环节：广告主(厂家)提出申请——药监部门审批——媒体审查发布——药监部门监督、工商部门监管。药监部门是前置审批，工商部门是事后监管，一些单位和个人得以将虚假广告公之于众，钻的就是药品广告的审批和查处分属药监和工商两个部门的空子，虚假广告大多数是在发布后暴露。

　　(四)部分媒体法制观念淡漠

　　部分媒体作为广告的经营者、广告发布者无视《广告法》等法律尊严，对法律法规规定明知故犯。广告客户只要收钱就审查不严或者放弃审查，但是，现实中不少媒体对以上规定置之不理，即使内容不实或者证明文件不全，照样予以发布。

　　(五)消费者地位弱势

　　1、单个消费者的投诉收益往往小于投诉成本

　　消费者投诉的成本包括交通费用、住宿费、通讯费、时间成本和精力损耗，甚至还要一笔不小的诉讼费和律师费，而胜诉的的赔偿费并不高，甚至有时最多给以退款或者换货，因此，消费者遇到被虚假广告侵害时，经过一番权衡利弊之后，往往选择放弃投诉，这无形中纵容了虚假广告的传播。

　　2、消费者“搭便车”心理

　　虚假广告往往会造成众多的消费者利益损害，一些消费者出于“搭便车”的心理，受到损害后不是采取积极的手段，维护自己的合法权益，而是采取观望态度，等待其他消费者取得胜诉后，再决定采取法律行动，为虚假广告的发布创造了条件。

　　3、消费者缺乏法律知识，法律意识不强

　　相当部分消费者对《广告法》、《消费者权益保护法》的基本规定，一无所知或知之不多。根据调查，中国城市消费者中只有50.4%的人对该法有所了解?熏其中38.4%的人表示“了解一些”，9.8%的人表示“比较了解”，1.6%的人表示“非常了解”，并且13.7%的人的消费者不知道《消费者权益保护法》。在农村中对该法了解程度更低?熏只有34.7%的农村消费者基本了解或部分了解该法。⑤缺乏法律知识的消费者，又为媒体虚假广告的产生打开了方便之门。

　　三、 治理媒体虚假广告的法律对策

　　(一)完善立法

　　1、虚假广告的民事责任——实行无过错连带责任

　　对〈〈广告法〉〉第38条进行修改，明确规定发布虚假广告的民事责任实行无过错连带责任。只要广告经营者、广告发布者发布了虚假广告，欺骗和误导消费者，损害消费者合法权益，他们就应当承担连带责任，而不考虑他们是否明知或者应知广告是虚假的。当消费者的合法权益受到虚假广告侵害时，消费者既可以向广告主索赔，也可以找广告经营者、发布者索赔。这样，既对消费者的合法权益予以充分、有效、及时的法律保护，又能对媒体发布虚假广告的违法行为予以有效的民事制裁。

　　2、加大发布虚假广告的行政责任

　　在现行的《广告法》第37条中并没有对发布虚假广告违法行为采用没收违法所得的处罚方式，而仅仅规定了对广告经营者、发布者“没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，因为广告费用往往比较低或者执法机关难以掌握，对发布虚假广告的媒体起不到震慑作用，因此建议改为“没收违法所得”，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。

　　3、加重虚假广告发布者的刑事责任

　　根据《刑法》第222条规定，构成虚假广告罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这种规定刑事责任过轻，对虚假广告发布者起不到约束作用，建议改为构成虚假广告罪的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。

　　4、建立新闻媒体单位领导责任追究制

　　根据国家工商总局、监察部等十一部委联合下达的《虚假违法广告专项整治方案》，新闻媒体单位的主要负责人，应当对其媒体发布的广告的合法性和正确导向性承担领导责任。对发布虚假广告的新闻媒体单位，经工商机关认定违法事实后，由新闻媒体的主管、主办单位对有关责任人予以处分或者调离工作岗位，必要时追究主管负责人的领导责任，并报党委宣传部门、广播影视和新闻出版行政部门备案。

　　5、建立虚假广告公告制度

　　首先，实行联合公告制度。对工商部门查处的虚假广告典型案件，由工商部门会同广播影视、新闻出版、卫生、中医药管理、食品药品监督管理、监察、纠风等部门联合公告。

　　其次，实行工商部门“广告监管公告”制度。由工商部门根据查处的典型虚假广告案件情况，包括典型虚假广告案件曝光、虚假广告提示、虚假广告案例点批等，及时向社会发布“广告监管公告”。

　　(二)严格执法

　　1、在一般情况下，对发布虚假广告违法行为由工商机关予以处罚

　　发布虚假广告不仅违反了〈〈广告法〉〉，而且也违反了〈〈反不正当竞争法〉〉和〈〈消费者权益保护法〉〉，根据“一事不再罚”的原则，只能根据一个法律依据给予处罚;又根据“后法优于前法”的处罚原则，对这类虚假广告的发布行为统一由工商机关根据〈〈广告法〉〉予以处罚。

　　2、有关国家机关应遵循互相配合、分工负责的原则对发布虚假广告行为予以处罚

　　有些发布虚假广告行为(如发布的广告中冒称专利产品、冒称专利方法、假冒注册商标、冒用质量标志)不仅违反了《广告法》，也违反了《专利法》、《商标法》、《产品质量法》有关规定，遇到这种情况，相关国家行政机关(工商局、专利管理机关、商标管理机关、质量监督管理部门)应遵循互相配合，分工负责的原则，在坚持同一机关不得对同一行为，不同机关不得就同一处罚种类实施重复处罚的前提下，对该发布虚假广告行为予以处罚。

　　3、坚持处教结合，严惩屡教屡犯

　　首先，实行行政告诫制度。工商机关对初次违法、轻微违法或者尚未造成危害的“问题广告”，以警告通知书或行政建议书的形式予以警示限期整改。这样可达到教育在先，处罚在后，以预防疏导为主，疏堵结合的目的。

　　其次，将屡教屡犯的发布虚假广告的媒体列入“黑名单”，进行重点监控，从重从快追究其法律责任。

　　(三) 加大广告审查员培训考核力度

　　1、严把市场准入关

　　对于新开办的广告经营单位，要求其必须具有持证的广告审查员。无广告审查员不准其从事广告经营。以前成立的广告经营单位，督促其派人参加工商机关组织的培训、考试，并取得广告审查员证后，才能有资格从事发布广告工作。

　　2、对媒体进行集中清理整治

　　对不符合《广告经营者、广告发布者资质标准》的媒体，撤销其经营资格;对广告审查制度不健全的，责令限期改正，逾期不改或改正达不到要求的，撤销其经营资格。

　　(四) 加强宣传教育，增强法制观念，提高法律意识

　　要通过开展形式多样的广告法律法规宣传教育活动，进一步增强媒体的法制观念，自觉遵守广告法律法规和抵制发布虚假广告;进一步丰富消费者法律知识，提高其法律意识。

　　(五)建立规范的虚假广告投诉制度，缩小媒体虚假广告生存空间

　　应建立规范的虚假广告投诉制度——包括统一的举报受理机关和举报方式、查处结果反馈制度、举报奖励和举报保密等内容，鼓励和方便消费者与发布虚假广告行为做斗争。