在经济一体化的进程中，交易大量增加，商事关系得到了空前的发展。由于仲裁自身的优势，各国国家立法和司法机关普遍确立了鼓励和发展仲裁的政策，以缓解民商事诉讼在解决纷争、维护正义和保持商事效益方面面临的严峻挑战。在这一背景下，全球每年仲裁的案件数量都迅猛增加。然基于仲裁最终有赖法院承认和执行其裁决，一地仲裁的发展则很大程度上取决于该地司法体制对仲裁的支持与否，即法院之于仲裁裁决的司法态度。

　　对于仲裁裁决，国际仲裁界普遍将「撤回」和「撤销」认定为某国法院对仲裁程序上的瑕疵行使其最终司法审查的权力，又称「对裁决的追诉」(recourse against arbitral awards)。〔1 〕仲裁的一方当事人在接到仲裁庭的裁决书后，可请求该国有管辖权的法院依仲裁程序瑕疵程度的不同做出如下两种审查决定： (1) 瑕疵严重的，取消裁决的效力，使仲裁庭的审裁被整个推翻，由当事人就该争议重新起诉 – 即裁决的撤销制度 (setting aside);或 (2) 瑕疵轻微的，将裁决退回原仲裁庭进行改进和弥补 – 即裁决的撤回制度 (remission or re-arbitration)。〔2 〕在香港和中国内地，依据两地仲裁立法的规定，裁决的撤销制度在本地和非本地仲裁裁决中都可适用;〔3 〕而撤回制度则只适用于本地作出的仲裁裁决。〔4 〕

　　鉴于撤销制度的后果关系到仲裁审理的整个存亡且其涵盖面及至本地和非本地仲裁两大法域，本文因此谨就香港和内地在仲裁裁决司法审查层面的撤销制度进行比较探讨，试图由香港法院对仲裁裁决的普遍支持引伸其对内地法院的借鉴，以期引起业界对内地商事仲裁某些领域发展的关注和思考。同时，基于「一国两制」下香港与内地间的密切联系，本文并就两地间商事仲裁的融合予以展望。

　　一、香港和内地仲裁裁决的撤销

　　(一)香港仲裁裁决的撤销

　　《仲裁条例》第25条规定，香港高等法院有权基于仲裁员本身的行为不当或在仲裁程序中行为不当撤销香港作出的本港裁决，〔5 〕其通常涉及以下几种情况：(1) 仲裁协议不存在或无效;(2) 裁决超越了当事人协议提交仲裁庭的争议范围;(3) 裁决通过不法途径取得，包括当事人的行贿、舞弊等;(4) 仲裁员本身的行为不当，且该「不当」足以使合理第三人对该仲裁员公平正义审裁本案的能力产生怀疑。〔6 〕Dunn大法官在Elissar案件中认为能使仲裁裁决被撤销的「行为不当」是一种程度更严重的不当，应当主要指向仲裁员「法律行为的不当」而非「技术行为的不当」，譬如仲裁员缺乏诚信和法律能力、腐败、收受当事人贿赂等等，并以此区别于可退回仲裁庭重新补救的仲裁裁决撤回制度。〔7 〕

　　至于国际仲裁裁决，不管其是否在香港作出，均受到《仲裁示范法》的管制，而《示范法》的规定又在很大程度上受到1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)的影响。〔8 〕因此，国际裁决撤销的理据被严格限定在仲裁程序性或仲裁协议效力性瑕疵的审查，与本港裁决撤销的理据大体相近。〔9 〕此外，根据国际商事仲裁的通行惯例，如果裁决的取得与香港的公共政策相违背，香港法院亦可以主动依职权撤销。〔10 〕值得注意的是，承袭普通法的特色，香港长期关注程序设计。因此，由境外所做的仲裁裁决(包括内地、台湾和澳门)，对其程序公正的重视已俨然成为香港仲裁司法审查的特色之一。譬如当事人在案件中能否就争议详尽阐述自己立场，或者是否被仲裁员剥夺了阐述立场和质证的权利等等，此类境外裁决或依当事人主动申请而获得撤销批准，或因法院认为其违反香港的司法精神和公共政策而主动依职权撤销。〔11 〕

　　(二)中国内地仲裁裁决的撤销

　　与香港及国际商事仲裁界仅对裁决所基于的程序部分作司法审查的做法有所不同，中国内地的裁决司法审查兼具程序和实体审查两部分。根据《仲裁法》第58条第1款的规定，中国内地法院可以仲裁裁决所依据的证据存在瑕疵为由撤销国内裁决。该项规定颇多争议，主要原因乃其涉及对裁决事实部分的重新审理，有「司法介入仲裁」或「法院实为仲裁庭上诉庭」 之嫌，与「仲裁独立性」以及「裁决终局性」的原则格格不入。在Hongshi案件中，当事人同时就仲裁程序和实体上的瑕疵向法院申请撤销裁决并获得批准。就程序方面，裁决撤销申请人提出仲裁程序的进行与当事人约定的北京仲裁委员会仲裁规则不符;就实体方面，申请人声称仲裁中有伪造证据和隐匿证据的情况。〔12 〕另外，《仲裁法》第58条第2款规定如果人民法院认定裁决的执行有违中国内地「社会公共利益」的，应当裁定撤销。〔13 〕

　　至于涉外裁决在中国内地的撤销，有两项内容值得关注。第一，《仲裁法》所指向的「涉外裁决」不仅仅指外国裁决，也包括由中国内地仲裁机构所作的带有涉外因素的(包括涉港、澳、台)仲裁裁决。〔14 〕第二，与《仲裁法》第58条撤销国内裁决的规定相比，《民事诉讼法》第261条第1款所涉及的撤销涉外裁决的情形要明显窄很多，幷且仅限于仲裁协议和仲裁程序的瑕疵，以及违反中国内地社会公共利益的情况。〔15 〕如本文开篇所述，这体现了对涉外仲裁法域的重视和政策倾斜，亦符合国际商事仲裁界鼓励法院支持仲裁的趋势。

　　二、两地制度比较以及香港经验之分享

　　(一)仲裁协议效力的认定

　　如上所述，《仲裁法》第58条和《民事诉讼法》第260条都将「仲裁协议不存在」列为当事人主动申请撤销仲裁裁决的最强有力的理据，因为商事仲裁本身就是一种契约性的争端解决方式，没有仲裁协议的仲裁即无本之木和无源之水。根据最高人民法院2006年最新颁布的《关于贯彻仲裁法若干问题的司法解释》 (下称《仲裁法司法解释》)〔16 〕第18条的规定，被人民法院认定为无效的仲裁协议视为仲裁协议不存在。〔17 〕由此，法院关于仲裁协议效力的认定至关重要，其结果直接关系到仲裁裁决最后能否被执行。对于仲裁协议的效力，国际商事仲裁界通常将其分为形式和实质要件两方面的考察。〔18 〕

　　1. 形式要件

　　1958年《纽约公约》对仲裁协议的形式作出了「书面协议」的统一要求，即「当事人所签订的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款或仲裁协议」，〔19 〕以证明双方当事人将有关争议提交仲裁的共同意思表示以及为将来约束仲裁庭、法院对于仲裁裁决效力的认定。随着现代通讯方式的相继问世特别是电子数据交换 (EDI)的协议缔结方式得到广泛承认，以及国际商人有关合同形式简约主义的影响，国际商事仲裁界对仲裁协议书面形式的解释愈来愈宽松，最明显的是在书面形式上突破了对传统纸质媒介的签署的要求，和对以参加仲裁庭程序的行为方式视为对仲裁协议的默许。〔20 〕这种趋势在香港的仲裁立法中得到了充分的彰显，使其1996年《仲裁条例》成为商事仲裁界在该领域立法中的佼佼者。

　　《仲裁条例》第2AC条规定了「书面仲裁协议」的定义，附之以具体情形，幷且将适用范围扩大至本港和国际仲裁的所有仲裁协议。在香港，「书面形式」的仲裁协议包括: (1) 以书面形式形成(无论当事人签署与否)，(2) 协议以互换书面通讯形式形成，(3) 协议以书面形式证録或援引，(4) 协议虽不是以书面方式作出，但由该协议的其中一方或第三方记録下来的，以及 (5) 通过仲裁或法律程序中互换书面陈词，一方当事人向另一方当事人宣称存在书面形式的协议，另一方在答辩中未予否认或直接参加仲裁程序。〔21 〕显而易见，《条例》对「书面」的形式要件赋予了极大的宽松度;只要仲裁协议存在于某个能被证实的载体上，无论是书面文件、通讯形式或者録制文件，就可认定其「书面」的成立，并未对函电的「交换」及「签署」提出要求。基于这种「宽松」的传统，香港的司法界通常更看重当事人仲裁的意愿而非仅仅局限于协议的表面形式。香港的法院认为，当事人诉诸仲裁的意愿比任何记録这种意愿的通讯媒介来得都重要。因此，法官在判定仲裁协议是否满足书面形式时亦会通常参考其他相关因素，譬如合同谈判时双方当事人所处的地位，签订的动机等等，以最大限度「支持」书面仲裁协议的存在。〔22 〕

　　而从中国目前的立法现状来看，首先是1995年《仲裁法》第16条规定仲裁协议应当是书面形式，但又未对「何谓书面形式」做出进一步的解释。由于仲裁协议是一种特殊的合同，司法实践中，对于其书面形式的认定通常援引1999年《合同法》关于「书面合同」的定义，这种做法也在2006年的《仲裁法司法解释》中予以明文确定。〔23 〕根据《合同法》的规定，「书面合同」系指「合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、电子邮件等电子数据交换)的可以有形表现所载内容的合同」。〔24 〕此外，2005年CIETAC的仲裁规则也规定了「仲裁协议系指当事人在合同中订明的仲裁条款，或者以其他方式达成的提交仲裁的书面信息」。〔25 〕仅以合同谈判中的辅助书面文件证録，或者仅以参加仲裁程序的行动，至少在目前的中国内地，还不能被认为构成中国法律意指的「书面仲裁协议」。〔26 〕事实上，2003年在深圳中级人民法院的一起仲裁案件中，仲裁裁决由于仲裁协议只是在谈判中的会议记録中提及而并非双方当事人直接交换文本而被认定不存在。〔27 〕显然，这至少表明现阶段，内地立法和司法界对于仲裁协议「书面形式」的认定要比香港保守很多。

　　2. 实质要件

　　至于仲裁协议的实质要件，其系指仲裁协议有效成立的内容上的基本构成要素。著名国际商事仲裁法学家Julian Lew教授进一步将这些构成要件分为「必备要素」和「选择要素」。〔28 〕根据国际商事仲裁界理论和实践的总结，一项仲裁协议最根本的内容应当为当事人提交的符合该国法律规定的仲裁事项以及请求仲裁的意思表示。只要具备这两大内容就应当认定为有效且具有可执行力的仲裁协议。在这些必备要素之上，有时也考虑一些选择因素如仲裁地点、仲裁规则、仲裁机构、准据法等等，以在当事人仲裁意思表示不明时作为帮助推定其仲裁意愿的辅助参考。〔29 〕然而，由于种种原因，在实践中，仲裁当事人往往并非都能达成一项完善的仲裁协议，而对于这种「瑕疵仲裁协议」效力的认定，是仲裁庭和法院面临的重要任务。

　　根据1995年《仲裁法》第16和18条的规定，在中国内地，一项有效的仲裁协议必须包含下列三项内容：仲裁事项，请求仲裁的意思表示和选定的仲裁机构。仲裁协议对仲裁机构没有约定、约定不明或者不存在的，除非有补充协议得以确认，否则无效。〔30 〕仲裁学界认为这两项规定至少说明瞭两个问题：第一，内地排除临时仲裁，只认可机构仲裁的效力;第二，仲裁机构的选定必须有效存在而且独一无二。因此，裁决的司法审查在很大程度上有赖于主审法官对当事人因「指定仲裁机构不明」而致的瑕疵仲裁协议如何解释。司法实践中，内地法官往往忽略当事人的仲裁意愿，单凭瑕疵仲裁协议的文语组织来判定仲裁协议的效力。譬如，1995年由福建厦门中级人民法院受理的台湾某公司诉厦门某公司买卖合同纠纷案，当事人约定解决合同纠纷的方式为「双方进行友好协商解决或以国际商会仲裁为准」。发生争议后，台湾公司向厦门法院提起对厦门公司的违约之诉，后者在答辩期内对法院管辖权提出异议，认为双方已有仲裁约定在先，请求法院驳回原告起诉。厦门法院认为，由于双方当事人虽约定国际商会仲裁，但未对「国际商会仲裁院」这一隶属于国际商会的仲裁机构做出明确约定，之后又未对其达成补充意见，裁定管辖权异议不能成立。〔31 〕

　　以上案例基本反映内地司法审查实践中确定仲裁协议效力的倾向性做法。第一，内地法院对仲裁协议内容的解释通常采用比较机械的「文义解释」而非更倾向于支持当事人仲裁意愿的更灵活的「目的解释」的解释方法，因此大量仲裁协议仅凭字面表述便遭殀折。第二，涉外仲裁协议的准据法亦是一大误区。按照国际商事仲裁的通行惯例，在当事人未对准据法作出约定时，先由仲裁地法(lex arbitri)确定仲裁协议的效力，仲裁地不明的，再由法院地法(lex fori)确定。〔32 〕然而，上述两个案件，虽然法院在裁定的理据中均未提及仲裁协议准据法，但显然在判定仲裁协议的效力时依据了法院地法，即中国《仲裁法》第16和18条的关于「仲裁机构必须明确唯一」的实质要件要求。内地法院习惯性地适用法院地法(中国法)而非仲裁地法来判定仲裁协议的效力，使一些业已有效的仲裁协议无辜丧生。

　　1995年上海中级人民法院在Revpower 案件中拒絶承认和执行一起由瑞典斯德哥尔摩国际商会仲裁院作出的有利于外商的裁决，对中国商事仲裁的司法环境造成不良影响。〔33 〕为了防止地方保护主义干预基层法院对于涉外仲裁的司法审查，重拾外商投资内地的信心，最高人民法院于1995和1998年相继推出了一系列「逐级上报」制度，规定人民法院对于涉外仲裁协议以及仲裁裁决的效力若持否定意见的，必须逐级报请本地区的高级人民法院甚至最高人民法院进行审查，直至获得最高人民法院批复后方可裁定仲裁协议无效或仲裁裁决不予执行。〔34 〕因此，在1995至2005年的十年间，最高人民法院以批复的形式累以近二十条司法解释阐述「没有明确仲裁机构」的瑕疵仲裁协议效力问题，直至2006 年这些批复被收録于《仲裁法司法解释》，作为中国内地司法界对此类瑕疵仲裁协议态度的总结。然而，令仲裁学界和实务界倍感可惜的是，这份最新的内地仲裁司法实务指导列明，当事人「同时选定两个以上仲裁机构」，或者「既选择仲裁又选择诉讼」的仲裁协议在内地仍然不被承认;至于「只选择仲裁地而未列明仲裁机构」的亦被认定为无效，除非「当事人提交明确仲裁机构并正确引用其名称的补充协议」。〔35 〕这使仲裁机构不明的仲裁协议之效力在中国如履薄冰。

　　相反，香港的法院普遍采取了「支持仲裁」(pro-arbitration) 和「有利于仲裁协议有效性」(pro-validity of arbitration agreements) 的解释方法。在香港，缺乏实质要件的瑕疵仲裁协议依据其瑕疵程度的不同被分成了两类，对应国际商事仲裁界的理论，缺乏「必备要素」的瑕疵仲裁协议被称为「严重瑕疵」，系指当事人提交了不可仲裁的争议，或仲裁意愿系欺诈胁迫等非真实意思表示，从而协议被撤销。相反的，「选择要素」的缺失，譬如仲裁意愿表达不清，只能构成「轻微瑕疵」，并不当然致使仲裁协议无效。〔36 〕在本港和国际两大法域，无论是《仲裁条例》还是《仲裁示范法》，都只要求仲裁当事人有将特定争议提交仲裁的真实意愿，并未对仲裁协议的实质要件做出任何列举性规定，充分展示了一种宽松甚至放任的立法态度，对当事人的仲裁请求从立法开始已有宁纵勿枉之势。根据《仲裁示范法》第8条的规定，法院在审查仲裁协议的效力以及与之相关联的仲裁庭管辖权时，除非协议不存在，无效，根本不可操作和无法被执行纔可将案件收归诉讼。这种立法精神本身就为香港法院对那些「虽然瑕疵但仍然可操作的仲裁协议」作出「有效」的司法解释从根本上提供了理论依据。这些「可操作的瑕疵协议」，根据主管香港高等法院仲裁案件审理的Neil Kaplan法官的理解，包含了几乎所有的「轻微瑕疵」协议，甚至还包括了一部分的「严重瑕疵」协议。〔37 〕此外，受到普通法重视个案事实分析传统的影响，香港的法官在考察仲裁协议实质瑕疵时，如同考察协议的书面形式一样，亦重视对协议的成因及周围事实的分析，以帮助在当事人仲裁请求表达不甚清晰或者模棱两可时推定其仲裁意愿。〔38 〕

　　譬如，1999年的Chung Siu Hong v. Primequine一案，当事人系两个在香港经营的租船公司，约定「基于租船协定的任何争议在伦敦或纽约仲裁」，并未指明仲裁机构，亦未提及仲裁规则或准据法的使用。香港高等法院原讼庭在考察了签订租船协议的相关事实背景后认为，双方当事人用英镑进行交易，以伦敦的海运交易员代理签订协议，船行航线的途中并未经过纽约而以伦敦为目的地，这些事实可以佐证当事人更倾向于在伦敦用英国法而非用美国法在纽约进行仲裁。因此仲裁协议虽然只提及仲裁地点且同时提及两个平行的仲裁地，通过其成因和周围事实的分析，仍然可操作。〔39 〕由此，香港法院支持仲裁协议有效性的立场已十分明确。只要仲裁协议真实地反映了当事人试图通过仲裁而不是其他争端解决方式的诉求，就应当支持，即便是该协议的表述漏洞百出，这与内地法院机械解释仲裁协议效力的僵化做法形成鲜明对比。

　　(二)裁决的审查范围

　　对于裁决的司法审查范围，国际商事仲裁界的理论和实务要求，无论是本国或外国裁决，法院只对裁决所基于的仲裁程序之自然公正(due process)进行监督，即对仲裁裁决进行程序审查而非实体审查，除非为保留本国的公共政策或公序良俗而不得以介入外国仲裁审理的事实及证据部分。〔40 〕这在全球仲裁司法审查最广为适用的《纽约公约》中亦早有明确规定。〔41 〕对于裁决司法审查须严格限于程序审，笔者认为这里面有仲裁价值取向上的原因。仲裁虽以公正为基本价值，却又以极大的效益特色取胜于传统的商事诉讼。可以说，仲裁之所以跻身现代社会争端解决体系并为商人所青睐，「一裁终局」是其讲究效益的最本质的体现。法院行使司法审查权的出发点和归宿点理应首先保证仲裁的独立性和终局性，促进其往公正的方向发展。法院对于仲裁裁决的监督，主要应是程序上的，而实体上的可能仅仅是涉及「公共秩序」的部分。否则，仲裁作为一种与诉讼制度平行的商事争端解决体制将毫无意义。这一方面是对仲裁公信力的挑战，也是对司法资源的巨大浪费。

　　在内地，根据《仲裁法》第58条的规定，对于国内裁决的撤销，人民法院可依当事人的申请，就「伪造证据」、「隐匿证据」〔42 〕等案件实体部分进行审查，或就有违内地「社会公共利益」的案件主动依职权予以实体审查并撤销。因此，人民法院对于国内仲裁裁决的审查，是一种「程序加实体的全面司法审查」, 其显然有别于内地涉外裁决根据《民事诉讼法》第260条规定的「仅限于程序性」的司法审查。因此，有学者撰文指出涉外裁决在中国内地有「优待」，这种「优待」主要是基于涉外裁决无须受到人民法院实体审查的羁绊而言的。〔43 〕1995年以来，受到Revpower案件的影响，人民法院对涉外仲裁裁决的撤销须级级层报至最高人民法院批准，试图用「中央司法集权」的审慎监督来改善地方保护主义干预涉外裁决的执行。然而，笔者认为，地方保护主义打击的不仅仅是外国裁决，也涉及外省和外市的国内裁决。显然，「逐级上报制度」不适用于国内裁决的监督，因而其结果只能是进一步加剧了「双轨制」在中国仲裁司法体系中的盛行。

　　对内地仲裁司法审查国内裁决和涉外裁决「双轨制」的评价，还有一个值得引起反思的地方，即内地《民事诉讼法》第217条第2款第(4)、(5) 项的规定(上级法院撤销下级法院判决的理由)和《仲裁法》第58条第1款第(4)、(5)项规定(法院撤销国内仲裁裁决的理由)两者之间的关系。这两个法律条款都涉及司法审查的范围，虽然《仲裁法》较《民事诉讼法》有所进步，将《民事诉讼法》第217条第2款中的第(4)项，即「适用法律错误」〔44 〕从撤销仲裁裁决的情形中排除了出去，但却基本保留了「认定事实的主要证据不足」〔45 〕这一诉讼中二审撤销的理据，并将其改为「裁决所根据的证据系伪造的」和「对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据」两项规定(《仲裁法》第58条第1款 (4)、(5)项)。应当指出的是，当事人选择仲裁这种方式，就是对其所选择的仲裁员认定案件争议事实的信任，并由此产生终局性的仲裁裁决。内地现行法律允许法院对仲裁实体认定进行「再审」，实际是构成了对仲裁案件的「上诉」，使仲裁庭无异于基层法院，对裁决之「一裁终局」构成严峻挑战。

　　相反，在香港，法院仲裁裁决的审查范围一视同仁。无论本港还是国际仲裁裁决，香港法院一律只对裁决的程序公正进行司法审查(除非公共秩序保留)，以保证裁决的终局性。同时，根据香港判例法的解释，法院对仲裁裁决撤销权的行使只有在仲裁程序存在严重幷且故意的瑕疵以致当事人的权利会受到显着影响时才会启动;否则，在通常情况下，法院会更倾向于将裁决退回仲裁庭撤回而不是撤销，以给仲裁以自我补救的机会。〔46 〕根据《仲裁条例》第23条的明确规定，法院不得就仲裁裁决所依据的证据错误或仲裁庭认定事实错误而撤销裁决。〔47 〕该规定从根本上保证了香港法院对于仲裁「最少司法干预」的政策。〔48 〕