序言

　　经济发展的全球化趋势使各国之间的贸易和投资大幅增长，由此而产生的各种国际商事纠纷亦随之大量出现。国际商事仲裁以其中立性、低成本、一裁终局、保密性强以及仲裁裁决在世界范围内具有强制执行性等优点而成为当事人倾向选择的纠纷解决途径，受到各国的普遍重视。国际组织和各国立法者均不停致力于解决国际商事仲裁中存在的有关问题，以进一步完善整个国际商事仲裁的法律机制。但不可否认，和其他争端解决方式相比，国际商事仲裁仍存在着一些不容忽视的缺陷。其中最主要的缺陷在于仲裁庭缺少支持仲裁程序的强制权力，而这种权力对于调查取证、证人出庭、控制当事人及其财产的转移非常重要。另外，仲裁员无权约束第三人，但在许多复杂的国际商事纠纷中，经常出现彼此相互联系的合同与当事人，仲裁纠纷的彻底解决通常需要第三人的配合，在这种情况下，同时审理所有纠纷应当是最佳选择，但鉴于仲裁程序取决于当事人的意思自治，仲裁庭无权要求第三人参与仲裁，所以这时候，传统诉讼可能比仲裁更为有效。

　　而本文将集中讨论国际商事仲裁的另一个缺陷，即国际商事仲裁缺少统一的发布和执行临时措施的法律规定，导致临时措施在国际商事仲裁实践中遇到了许多问题，而临时措施对于国际商事仲裁有效发挥作用非常重要。原因在于仲裁中无论是保存证据、动产、不动产还是查封金融帐户，及时处理易腐烂货物都需要临时措施。临时措施能够保证仲裁庭对争议的是非曲直作出正确的裁决，也能够保证仲裁裁决的有效执行，否则对花费了大量时间、精力和金钱后的获胜方来说，得到的可能只是一纸空文。另一方面，临时措施的发布又具有内在的风险性，是在终局裁决作出前根据事态的可能性作出的临时性强制措施，对当事人的权益会产生巨大的影响，采取不当将给被申请人造成无法弥补的损失和不公平。首先，对于申请人来说，临时措施的采取可能代表着其已经获得实际胜利，因为尽管临时措施只具有中间性，但临时措施一旦被法院执行，因错误申请给被申请人造成的损失可能就无法挽回。其次，申请人可能滥用临时措施,因为当事人经常把临时措施当作抗辩的武器，而非用来保证最终裁决的执行，这可通过威胁扣押对手财产而达到向对方施加压力的目的。所以研究临时措施问题对于国际商事仲裁法律框架的完善，促进国际商事仲裁的健康发展具有至关重要的意义。

　　第一章 导论

　　第一节 国际商事仲裁临时措施的法律背景

　　一、国际商事仲裁协议

　　国际商事仲裁与国际诉讼的不同点在于仲裁当事人自行选择解决争端适用的程序规则，因为仲裁的法律基础在于充分尊重当事人的意思自治。仲裁协议是当事人同意仲裁的证明，达成仲裁协议的当事人发生纠纷时有义务将争议提交仲裁，并采纳特定仲裁规则或通过临时仲裁自行决定仲裁程序。

　　二、机构仲裁与临时仲裁

　　如果当事人约定将他们之间的争议提交给一个仲裁机构，由该仲裁机构主持仲裁，则当事人应当清晰准确地指定相关仲裁机构。最著名的国际商事仲裁机构包括国际商会国际仲裁院(ICC)，美国仲裁协会(AAA)，伦敦国际仲裁院(LCIA)，中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)，斯德哥尔摩商会仲裁院(STOCKHOLM)。

　　临时仲裁又被称为没有管理的仲裁，由当事人和仲裁员自行安排仲裁中的程序问题，而没有仲裁机构的协助。在临时仲裁中，当事人可以自由约定规范仲裁程序的仲裁基本规则。大多数情况下当事人会以联合国国际贸易法委员会仲裁规则作为程序框架。

　　三、仲裁法

　　仲裁法直接规范与仲裁程序相关的事项。仲裁法的范围主要包括以下方面：仲裁协议有效性的确定;用以确定实体法的冲突规则;仲裁是否必须适用实体法规则，还是可以依公允善良原则解决争议或进行友好仲裁;以及法院对仲裁的某些监督或干预，主要涉及到仲裁员之任命、对仲裁程序的异议、裁决理由的说明和对仲裁裁决的异议(包括撤消裁决程序和承认与执行裁决程序中提出的异议)等问题。

　　四、国际仲裁的执行

　　1. 法院对国际仲裁的支持与协助

　　《国际仲裁杂志》总编J•沃纳(Jacques Werner)认为，无论是国内仲裁还是国际仲裁，没有内国法院的协助都不能有效地发挥作用。他甚至认为，没有国内法院积极有效的支持，现代意义上的仲裁就不可能存在。 从各国仲裁立法及国际商事仲裁的实践来看，各国法院均在不同程度上、以不同的方式对国际商事仲裁施加种种干预，可以说，在现阶段要想使国际商事仲裁完全摆脱内国法院干预是不可能的。因为“在仲裁过程中，当事人或仲裁庭有必要得到司法支持，以获得超出仲裁员权力而属法院专属管辖范围的决定。” 仲裁中的提供证据即是个典型的例子。尽管大多数国家的法律均规定，仲裁员有权要求当事人提供证据，但这种权力并没有真正的强制力。如果当事人采取不合作态度而拒不出示证据，那他就要承担败诉的风险。但如非仲裁当事人的第三人持有证据而又拒绝提供证据或出庭作证，当事人或仲裁庭则只能请求有关法院提供协助，强制其提供证据或出庭作证。在实践中，为了保证仲裁庭作出公正的裁决，除意大利外，几乎所有的国家都允许法院给予这方面的司法支持。 《国际商事仲裁示范法》第27条规定，仲裁庭或者当事人在仲裁庭同意下，可以请求本国主管法院协助获取证据;法院可以在其权限范围内并按照其获取证据的规则的规定执行上述请求。 加拿大《商事仲裁法案》第25条“法院在取证上的协助”规定：“仲裁庭或者仲裁庭许可的一方当事人可以请求加拿大的主管法院协助取证，法院可以根据它的职权并按照其取证规则满足此请求。” 根据《德国民事诉讼法第十篇(1998年仲裁法)》，仲裁程序优先适用当事人协议和该法规定，其次是仲裁庭的规定。仲裁庭有权决定证据的可接受性，调查取证和自由地对所取得的证据作出评估(第1042条第4款)。当事人可以获得对方向仲裁庭提供的所有陈述、文件或任何其他信息以及仲裁庭作出其决定所依据的任何专家报告或证据性文件(第1047条第3款)。德国法院可以协助仲裁庭获取证据，前提是仲裁庭提出请求或当事人经仲裁庭同意向法院提出请求，而管辖法院则为调查取证实施地的地方法院(第1050条、第1062条第4款)。

　　在仲裁裁决的执行方面，法院的协助和支持更是必不可少。如果一方当事人不自动履行仲裁裁决的话，另一方当事人只能求助于法院来保障自己的权益，因为仲裁庭没有强制执行的权力。

　　2.《纽约公约》

　　《纽约公约》是最为重要的国际仲裁执行条约。公约提供了一个简单有效的外国仲裁裁决获得承认和执行的方法，根据该公约所建立起来的外国仲裁裁决的承认与执行制度是现代国际商事仲裁制度的基石。如今，《纽约公约》)已适用于一百多个国家或地区。《纽约公约》通过促进承认和执行仲裁协议及仲裁裁决建立了一套非常有利于国际仲裁的法律体制。

　　《纽约公约》总计列出了五个应被执行人的申请法院拒绝承认和执行仲裁裁决的理由，(1)协议当事人无行为能力或仲裁协议无效;(2)被执行人没有被给予指定仲裁员或者是进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他原因而不能对案件提出意见;(3)裁决超越了仲裁协议范围;(4)不适当的仲裁程序或仲裁庭组成;(5)裁决对当事人没有约束力，或者裁决已被裁决所在地国家或裁决适用法律国家司法当局撤消或停止执行。另外，协议的第五条第二款还规定，如果根据被请求承认和执行仲裁裁决的国家的法律，争议事项不能用仲裁解决，或者承认和执行仲裁裁决和这个国家的公共秩序相抵触，该国司法当局可以拒绝承认和执行。

　　但遗憾的是，《纽约公约》对仲裁庭发布的临时措施的执行问题缺乏明确的规定，导致各国对这一问题的处理有很大的差异。

　　第二节 国际商事仲裁临时措施的界定与具体形式

　　一、国际商事仲裁临时措施的界定

　　对于临时措施，各国有各种不同的称谓。联合国《国际商事仲裁示范法》和联合国贸法会1976年《仲裁规则》将临时措施称为“interim measure of protection”,国际商会国际仲裁院1998年《仲裁规则》的英文文本称为“interim or conservatory measure”,我国《民事诉讼法》和《仲裁法》中称为财产保全或证据保全。

　　二、临时措施的具体形式

　　临时措施在每个案件中的具体形式并非完全相同，主要取决于每个案件的具体情况，通常采用以下几种具体形式：

　　1.便于裁决执行的措施

　　这类临时措施用来查封、扣押或冻结当事人的资产，防止当事人在仲裁程序开始前或仲裁程序进行中至仲裁裁决作出前这一阶段，有隐匿、转移、变卖有关财产的企图或正在采取这样的行为，以便保证临时措施申请人的利益不受损失或少受损失;保障将来发生法律效力的仲裁裁决得到切实有效的执行。

　　2.行为保全类措施

　　这种临时措施是指在争议得到解决之前为了维持或恢复现状，命令临时措施被申请人按原来合同规定或双方当事人的最初约定继续履行合同，也可命令一方当事人采取行动预防目前或即将发生的损害，或不采取可能造成这种后果的行动，如停止泄露商业秘密，停止使用争议中的知识产权等，直到仲裁庭作出裁决。

　　3.取证或保护证据有关的措施

　　在解决争议之前，如果一些重要的和仲裁案件具有关联性的证据被销毁，将直接影响争议的顺利解决。例如在涉及鸡饲料质量问题的国际货物买卖合同争议中，在这些饲料被转卖或腐烂之前的质量问题，必须采取特定的措施保护当时的货物，通常情况下请独立的专家对此作出鉴定。而这些专家在当时情况下所出具的证据，对于解决饲料质量争议至关重要。

　　第二章 国际商事仲裁临时措施相关法律问题

　　第一节 临时措施的发布机构

　　国际商事仲裁临时措施的关键问题是谁有权发布临时措施?究竟是法院还是仲裁庭还是两者皆可?对于这个问题可以从相关仲裁规则与各国仲裁立法的规定中寻找答案。

　　一、仲裁规则的相关规定

　　(一)联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)《仲裁规则》

　　联合国大会于1976年12月15日批准了该仲裁规则。尽管联合国国际贸易法委员会不是一个仲裁机构，但其仲裁规则可以为选择临时仲裁或机构仲裁的当事人在仲裁协议中选用。美国仲裁协会，香港国际仲裁中心都允许根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则进行仲裁。

　　联合国贸法会对临时措施采纳的是典型的自由模式，其第26条就临时保全措施的内容及形式均作出了详尽的规定。首先，仲裁庭可根据当事人的申请且认为有必要，得对争议标的采取任何临时性措施，包括争议标的货物的保存在内，诸如将货物交由第三方保存或出售易损的物品。其次，此等临时措施得以临时性裁决的方式为之。仲裁庭有权要求为这些措施的费用提供担保。再次，当事人中任何一方向司法机关要求采取临时措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的放弃。 但该规则对于临时措施的执行却未作任何规定，也未赋予仲裁庭享有执行临时措施的强制权力。

　　(二) 联合国《国际商事仲裁示范法》

　　国际商事仲裁示范法是联合国国际贸易法委员会在仲裁领域的另一成就。联合国大会于1985年12月11日批准了示范法。示范法第9条规定“在仲裁程序进行前或进行期间内，当事一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施，均与仲裁协议不相抵触。” 第17条规定“除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当的担保。”

　　(三)国际商会(ICC)《仲裁规则》

　　国际商会国际仲裁院是世界范围内最为著名且历史悠久的仲裁机构。国际商会位于巴黎，商会于1923年成立国际仲裁院，以便创设一国际机构处理国际争端，而非通过正式的诉讼程序。目前，国际仲裁院已作为解决国际商事争端主要的仲裁机构而受到广泛认可。

　　国际商会国际仲裁院1998年《仲裁规则》第23条对临时措施的发布作了如下规定：“1.除非当事各方另有约定，案卷移交仲裁庭后，经当事人请求，仲裁庭可以采取其认为适当的临时措施或保全措施。仲裁庭可以在命令采取该等措施之前，要求提出请求的当事人提供适当的担保。任何该等措施应采用命令的形式，并说明所依据的理由，或者仲裁庭认为合适，采用裁决的形式。2.在案卷移送仲裁庭之前，以及即使在此之后，在适当的情形下，当事人可向有管辖权的司法机关申请采取临时措施或保全措施。当事人向司法机关申请采取该等措施，或者申请司法机关执行仲裁庭作出的前述命令，均不得视为对仲裁协议的违反或放弃，并不得影响由仲裁庭保留的有关权力。该等申请以及司法机关采取的任何措施都必须毫无延迟地通知秘书处。秘书处应将此情况通知仲裁庭。” 可以看出，虽然这一规定允许仲裁庭发布临时措施，但ICC规则也未包括临时措施的执行机制。如果当事人拒绝执行仲裁庭发布的临时措施令，ICC规则并未规定相应的解决方案。

　　(四)美国仲裁协会(AAA)《仲裁规则》

　　美国仲裁协会是另一个通过仲裁解决各种国际纠纷的机构。该仲裁协会成立于1926年，是一个独立的非赢利性组织。美国仲裁协会新修订的仲裁规则于2000年9月生效，新仲裁规则旨在为国际商界提供更为高效的仲裁服务。

　　美国仲裁协会2000年《仲裁规则》第21条规定：“1.应当事人的请求，仲裁庭得采取其认为有必要的任何临时措施，包括禁止令和财产保全或保存措施。2.此种临时措施可以采用中间裁决的形式，仲裁庭可以要求为此种措施的费用提供担保。3.当事人要求司法当局采取临时措施，不得被认为与仲裁协议相抵触或放弃仲裁的权利。”

　　(五)世界知识产权组织(WIPO)仲裁与调解中心《仲裁规则》

　　成立于1994年的世界知识产权组织仲裁与调解中心位于瑞士日内瓦，旨在为国际商事纠纷提供一种替代性争端解决方式(Alternative Dispute Resolution Options)，中心所提供的仲裁和调解程序被广泛认为特别适合于解决科技、娱乐以及其他涉及知识产权的纠纷。

　　世界知识产权组织仲裁与调解中心1996年仲裁规则第46条规定：“(a)仲裁庭可根据当事人的申请且认为有必要，得对争议标的发布临时命令或采取任何临时性措施，包括禁令或争议标的货物的保存在内，诸如将货物交由第三方保存或出售易损的物品。仲裁庭发布临时措施可以要求申请人提供适当担保; (b)仲裁庭应一方当事人申请，认为存在特殊情况，可以命令另一方当事人以仲裁庭决定的方式针对请求或反请求和72条所规定的费用提供担保;(c)这些临时性措施得以临时裁决的方式为之;(d)当事人中任何一方向司法机关要求采取临时措施，要求针对请求或反请求提供担保，或者申请执行仲裁庭发布的此类措施和命令不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的放弃。”

　　二、各国仲裁立法对临时措施的规定

　　尽管仲裁规则规定和当事人约定由仲裁庭发布特定的临时措施命令，但仲裁庭发布的临时措施命令能否得到执行，最终取决于各国法律上是否允许仲裁庭发布此项临时性的命令。如果法律不允许仲裁庭这样做，则仲裁庭的临时性命令仍然得不到强制执行。 那么仲裁庭发布临时措施的权力也就成为一项看起来很不错的表面文章而已。所以各国的仲裁立法对临时措施的规定直接决定着临时措施问题的最终解决途径。总结起来，各国的仲裁立法主要有以下几种模式：

　　(一)法院享有发布临时措施的专有权

　　有些国家规定，鉴于临时措施的强制性，仲裁庭无权处理，故只能由法院作出决定。如意大利《诉讼法典》第818条的规定：“仲裁庭不得发布关于扣押财产或其他临时性措施的决定。”爱尔兰的仲裁法也有类似规定。不允许仲裁庭就临时性措施作出裁定，法院对此享有专属权。 1992年的芬兰仲裁法，也不允许仲裁庭就临时性措施作出裁定，法院对此享有专属权。该法第5条第2款规定：“尽管当事人之间订有仲裁协议，在仲裁开始之前或仲裁程序进行之中，法院或其他权威机构仍然可以发布临时性保全措施。”

　　这种立法模式的弊端在于剥夺了当事人选择由仲裁庭发布临时措施的自由权，强迫当事人向法院寻求救济，忽略了当事人既然选择仲裁解决纠纷，其最初的意图可能就是尽量避免司法干预。

　　(二)仲裁庭享有发布临时措施的专有权

　　将发布临时措施的权力排他性地赋予仲裁庭的出发点在于认为仲裁协议具有排除法院管辖的效力，既然当事人约定经由仲裁解决争端，那么发布临时措施的权力就应当由仲裁庭行使，当事人如果向法院寻求此项救济就是对仲裁协议的违反。美国法院在1974年对Mccreary案的判决中采取了这一立场，即依据纽约公约，法院不得作出采取临时措施的裁定。目前在美国仍然有一些州的法院遵循这一先例。

　　(三)法院和仲裁庭均有权发布

　　自1976年联合国贸法会仲裁规则开始规定当事人既可以选择向法院申请临时措施，也明确了仲裁庭有权发布临时措施命令，比如说出售易腐烂商品。变化的总体趋势是法院和仲裁庭拥有发布临时措施的并存权力。这已成为各国普遍接受的原则。 著名国际仲裁专家、“解决投资争议的国际中心”前高级法律顾问乔治•德劳姆(George R.Delaume)先生也认为，尽管已公开的国际商事仲裁案例为数很少，但一般都承认，在仲裁程序开始前或进行中，法院可以提供协助，命令采取保全措施。 这种并存权力模式已被世界大多数国家所采纳。

　　第二节 发布临时措施的先决条件

　　由于临时措施的发布有一定的风险性，对仲裁当事人的利益影响重大，一方面该措施具有临时性，即在仲裁庭作出终局裁决之前可以修改或终止，另一方面这种临时性的保护措施具有强制性，有些保全措施的实施将直接改变被申请人财产或证据的现存状态，给被申请人带来重大的不利影响，常被称为仲裁中的“核武器”，所以各国法律均详细规定了法院发布临时措施的先决条件。以英国的Mariva 禁令为例，申请人成功申请Mariva 禁令必须满足如下条件：(1)有一个表面良好论据案情“a good arguable case”，至于什么是良好证据案情由法官裁定。Mustill 大法官曾在Niedersachsen (1983)总结说：“I consider that the right course is to adopt the test of a good arguable case, in the sense of a case which is more than barely capable of serious argument, and yet not necessarily one which the Judge believes to have a better than 50% chance of success.” (笔者译：我认为正确的程序是采纳表面良好证据案情的测定方法，案件不仅仅是具有争议性，但也不必达到表面看来50%的胜诉机会。)(2)被申请人的资产会有流失或消失的危险。申请人只须证明“客观察验”(objective test)会有这种危险即可。 (3)禁令的发布公平而且方便，怎样才算符合“公平与方便”视每个案件的具体情况确定，但法官基本会从以下三个方面作文章：首先需要考虑被申请人资产的性质，其次要考虑发布禁令是否会不适当干预无辜第三人的正当利益，另外还要考虑不去毁灭被申请人的生意或生活。

　　联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》关于仲裁庭采取临时保全措施的权力的第17条修订草案第3款将仲裁庭发布临时措施的先决条件规定为：不下令采取这种措施可能造成无法通过裁给损害赔偿金而充分弥补的损害，且该损害远远大于准予采取这种措施后可能对该措施所针对的当事人造成的损害，而且有合理的可能性表明请求方当事人根据案情将会胜诉，但对该可能性的任何判定不得影响仲裁庭此后作出任何判定的自由裁量权。