1、违约能否产生精神损害?

　　在前文讨论精神损害赔偿的实质时，我们认为它并不包含侵权的前提条件。很显然，侵权是可以产生精神损害的，那么，违约是否会产生精神损害呢?

　　对于这一个问题的回答，更多的是从实践中去考察。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益丧失或减损，这种损害的产生的来源可以来自于生理的损害，可来自与精神、心理的损害，「7」也可来自于特定财产的损害。事实上，任何一个违约行为都可能造成非违约方的一些心理波动，这种心理波动可以是轻微的，也可能是剧烈的。也就是说，违约可能会导致当事人的情绪、感情、思维、意识等精神活动的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，而这些正是精神损害的表现形式。而各国的立法和实践中也注意到了这一情况。

　　在英国合同法上，并不完全否定精神损害赔偿，根据判例，由三种情形的违约是可以适用精神损害赔偿的：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;二是合同的目的就是要解除痛苦或麻烦;三是违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。「8」

　　而在美国法中，在几种情况下也可获得精神损害赔偿：(1)因违反婚约所造成的精神损害;(2)因违约而造成人身伤害和精神损害;(3)因违约而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害;(4)因某人极不负责或疏忽大意是他人蒙受羞辱或其他精神损害。「9」

　　我国的司法实践中，也存在了违约使用精神损害赔偿的情况：(1)加害给付行为。如原告在被告处作激光扫斑美容后，导致面部形成麻斑，并经过半年之久且未恢复。「10」(2)特殊的保管合同。如因为殡仪馆的过失造成寄存人的亲人的骨灰被丢失。「11」(3)在特殊的加工承揽合同中。如照相馆丢失顾客交付洗印的亲人的遗照或丢失原告交付洗印的结婚活动照胶卷。「12」

　　因此，从实践的角度来看，存在着违约与精神损害相联系的可能性，即违约是可能造成精神损害的。

　　2、 法律是否具有规范的必要性?

　　法律是否具有规范的必要性的实质就是违约损害赔偿是否应该包括精神损害赔偿。这里必须再一次强调的是精神损害赔偿的实质是指对于精神权利和权益的不利益状态的赔偿，也就是说，存在精神损失就又进行赔偿的可能性。精神损害赔偿与侵权并没有必然的联系，它是作为一种独立的民事责任形式存在的。既然在侵权责任中包括了对这种精神损害的赔偿，为什么在违约责任中不能适用呢?

　　笔者认为，由于精神损害赔偿的独立性和客观性决定了精神损害赔偿不仅仅在侵权责任中存在，也在违约责任中存在。民法的目的就是要调整平等主体之间的民事法律关系，而作为这种法律关系的精神损害赔偿理所应当地在民法中进行规定。侵权法中应进行规定，合同法中也应进行规定。

　　从国外的立法经验看，对于因违约产生的精神损害赔偿，法国持肯定的态度，根据法国民法，在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿，但在司法实践中法院认为，如果因违约而造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题，法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求精神损害赔偿;瑞士也是持肯定态度，例如，根据瑞士债法，对精神损害所做出的抚慰金既可适用于侵权之诉，也可适用于合同之诉;德国法中虽未做出明确规定，但判例通过扩张财产上损害的概念，也达到了保护非财产利益。「13」另外，在一些国际性的立法文件中，明确承认了合同责任上对非财产损害的赔偿。「14」

　　结合前文英美法中的时间可以看出，对于违约造成的精神损害赔偿通过合同之诉给予赔偿已经成为国际通行的做法，故在我国的有关立法中可以进行有关的规定。

　　从我国现有的法律来看，精神损害赔偿主要是体现在侵权责任中，因此，在实践中，违约损害赔偿是否是应该包括精神损害也就是侵权责任是否可以弥补现有的违约责任的这种缺陷，这就是有关责任竞合理论能否有效地解决违约产生的精神损害赔偿。