损害赔偿额的计算既是一个事实问题也是一个法律问题。称之为事实问题，是因为违约行为造成的损失大小本身是一种事实。称之为法律问题，是因为在计算违约造成的损失时，我们不能单纯地依靠数学的方法，还必须同时考虑法律的因素。如前所述，在违约损害赔偿中，有约定损害赔偿和法定损害赔偿之分。在约定损害赔偿的情况下，违约方应当按照合同中预定的损失赔偿额或其计算方法确定赔偿额。在没有约定损害赔偿的情况下，则应按法定损害赔偿的计算方法确定赔偿额。

　　一、约定损害赔偿的特征

　　所谓约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应向对方支付一定数额的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。[i]它具有以下特征：

　　其一，具有预定性。约定损害赔偿是由当事人事先在订立合同时协商确定的，它不同于在违约发生以后当事人协商确定的赔偿额。在违约发生后，当事人也可协商确定赔偿数额，但这种方式只是事后赔偿而不是约定赔偿。

　　其二，具有约定性。作为违约损害赔偿额的一种确定方式，约定损害赔偿额本身是一种附随于主合同的一种从合同，它当然应以主合同的有效成立为前提。如果主合同无效，约定损害赔偿条款自然不能成立和生效;主合同移转，约定损害赔偿的请求权亦应随之移转。当然，约定损害赔偿条款也有相对独立性，即主合同成立并生效以后，约定损害赔偿条款并不能当然生效。[ii]

　　其三，约定损害赔偿既可以直接约定一定赔偿数额，也可以约定赔偿额的计算方法;约定损害赔偿额可以用金钱货币形式确定，也可以用非金钱形式确定。

　　二、约定损害赔偿的意义

　　约定损害赔偿作为违约损害赔偿额的一种确定方法，得到各国合同法的普遍承认，此种方法正是合同自由原则的体现。约定损害赔偿条款是合同内容的组成部分，既然允许当事人自由商定合同内容，就应允许当事人自由设定赔偿方法。当然，合同自由从来也不是绝对的，在法律上应当受到限制，对约定损害赔偿条款也不例外。我国《民法通则》第112条和《合同法》第114条均允许当事人约定损害赔偿。

　　在实践中，约定损害赔偿具有重大意义：

　　首先，有利于及时解决损害赔偿的请求问题。各国法律大都对损害赔偿规定了一些基本原则，但在具体适用中，法院都会遇到确定损害赔偿范围的困难。在违约发生以后，实际损害的确定、特别是可得利益损失的确定非常复杂，而计算赔偿数额又要花费大量的时间和费用，使诉讼时间延长。允许当事人事先约定赔偿，就可以及时对受害人作出补偿，了结当事人之间发生的争议。

　　其次，有利于督促债务人正确履行合同。因为有约定损害赔偿条款的存在，可以对债务人起到一种督促作用，使之意识到违约发生后他可能承担的赔偿数额，从而正确履行合同。

　　再次，有利于减少诉讼。当事人在违约发生后，可直接根据约定损害赔偿条款要求赔偿，不必诉诸法院来确定赔偿数额，便能满足受害人的要求。

　　最后，有利于鼓励交易。在法律上承认约定损害赔偿条款的效力，这一条款对双方当事人产生法律约束力，可以使当事人明确其未来承担责任的范围，使其意识到所承担的风险，这就减少违约责任的不确定性，有利于促使当来人履行合同，完成交易。

　　三、约定损害赔偿的适用

　　(一)约定损害赔偿的适用条件

　　既然约定损害赔偿是确定违约损害赔偿额的一种方法，当然其适用应当以违约行为的发生为条件。但是，是否还必须将损害的发生作为其适用的条件，理论界对此有不同看法。一种观点认为，只要发生了违约行为，对方就可以根据约定损害赔偿条款获得赔偿，而不必证明损害是否发生，更不必证明损害的范围。另一种观点为，约定损害赔偿的生效应以实际的损害发生条件，受害方仅仅证明有违约的存在是不够的。也就是说，约定损害赔偿毕竟是一种损害赔偿的方式，仍然必须以损害的存在为前提。[iii]还有一种观点认为，当事人如果只是约定了损失赔偿额的计算方法，则受害人还应当证明实际损害的存在。[iv]

　　笔者认为，约定损害赔偿与法定损害赔偿都是对损害的补救措施，适用约定损害赔偿原则上应以损害的发生为前提，受害人不仅要证明违约的存在，还应证明损害的发生，但是针对不同的约定方式应区别对待。在当事人直接约定损害赔偿的具体数额的情况下，这种赔偿额的确定方式从其产生的主要目的来说，就是为了避免事后确定损害赔偿范围及其计算的困难，因而受害人只需证明有损害，不应要求受害人证明具体损害范围，受害人便可以依据约定损害赔偿条款要求债务人支付预定赔偿额，而不考虑实际损害的大小。在当事人只是约定了损害赔偿额的计算方法，而未约定具体赔偿数额的情况下，非违约方应当举证证明该计算方法中所涉及到的相关事实，以便算定具体赔偿数额。

　　(二)约定损害赔偿与其他相关违约补救方式的适用关系

　　1.约定损害赔偿与法定损害赔偿的适用

　　(1)约定损害赔偿比法定损害赔偿原则上优先适用。约定损害赔偿是为了弥补法定损害赔偿的不足而产生的。原则上，约定损害赔偿应优先于法定损害赔偿，即有约定的损害赔偿应首先执行约定的赔偿，只有在没有约定的情况下才能适用法定的损害赔偿。这一规则正是合同自由原则下的合同优先规则的具体反映。

　　(2)约定损害赔偿有时会转化为法定损害赔偿适用。主要表现在，如果赋予法院过大的干预合同条款的权力，法院一味要求根据实际发生的损害来增减约定的数额，就会使约定损害赔偿转化为法定损害赔偿来适用。

　　(3)约定损害赔偿与法定损害赔偿在特殊情况下有可能并存适用。在特殊情况下，两种赔偿也可同时存在。例如，在混合合同中，当事人只是就违反某一种合同义务的行为约定了赔偿额，而对违反其他主要义务的行为没有约定，此时就可以在这些违约行为发生以后适用法定赔偿。[v]

　　2.约定损害赔偿与违约金的适用

　　(1)如本文第一章第三节所述，惩罚性违约金与损害赔偿可以并存适用，包括与约定损害赔偿也可并用。当事人约定损害赔偿只解决了补偿损失的问题，并未涉及对违约行为的制裁;违约金在特殊情况下可能具有惩罚性，如专为迟延履行设定的违约金，这就不排斥当事人在约定损害赔偿的同时再约定具有惩罚性的违约金，二者可以并存适用。

　　(2)关于赔偿性违约金能否与约定损害赔偿并用的问题，这需要根据具体情况而定。在约定违约金数额可能远远小于实际损害的情况下，我国法律规定是允许当事人另外获得损害赔偿的。既然允许当事人事后获得赔偿，那么也应该允许当事人事先约定赔偿，特别是约定损失额的计算方法。所以，在此情况下违约金与约定损害赔偿可以并用。在约定的赔偿性违约金已能充分补偿受害人所遭受的全部损失的情况下，违约金与约定损害赔偿则不能并用，否则会加重违约方的责任，显然有违公平原则。

　　3.约定损害赔偿与实际履行的适用

　　约定损害赔偿能否代替实际履行?换句话说，在适用约定损害赔偿后是否还可以请求违约方履行合同，是一个值得探讨的问题。

　　国外学者一般认为，约定损害赔偿是损害赔偿的表现形式，损害赔偿本身是一种替代补救的方法，可以通过赔偿金替代原合同债务的履行。不过，受害人在获得约定损害赔偿以后，还可另外要求实际履行。因此，约定损害赔偿并没有排斥实际履行。[vi]

　　笔者赞同对此应作具体分析的观点。在约定的损害赔偿额过低，远不足以弥补受害人所受损失的情况下，应当允许受害人在获得约定赔偿额后要求实际履行，以保护受害人之利益，故在此情况下二者可以并用。在约定的损害赔偿额过高，特别是在其数额是根据完全赔偿原则来确定的情况下，这就意味着受害人获得了在实际履行下的全部利益，如果受害人在获得赔偿后再要求实际履行，则会加重违约方的负担，而且有可能使受害人获得双重利益，这显然不符合公平和诚信原则，故在此情况下不应当考虑并用问题。

　　四、约定损害赔偿的效力

　　这里探讨的约定损害赔偿的效力，是指法院是否有权干预当事人约定的损害赔偿条款，对该条款所确定的赔偿数额予以增减的问题。对该问题，各国立法和判例规定不尽相同，主要有以下几种模式：[vii]

　　第一种，承认约定损害赔偿条款的效力，法院无权增减约定数额。德国、日本采之。

　　第二种，原则上承认约定损害赔偿条款的效力，但在条款约定的数额过高或者过低时，法院有权增减。法国采之。

　　第三种，不承认约定的惩罚性损害赔偿的效力，英美法采之。在实践中，法院常常根据合同订立时预期的损失或者以实际损失为依据来判定当事人约定的赔偿金额是否合理。

　　在我国，现行立法允许当事人约定损害赔偿条款，并承认其在违约后产生的效力。但对于约定损害赔偿额，法院是否可以进行调整，法律并未作规定。对此学术界有不同的观点。一种观点认为，《合同法》第114条第1款先是将约定违约金与约定损害赔偿并列，接着第2款又明确规定对违约金可以调整，而对约定的损害赔偿计算方法未作规定，[viii]因而根据合同的解释规则，应理解为在约定损害赔偿计算方法的场合，不允许法官或仲裁员调整。另一种观点认为，尽管对于约定的损害赔偿是否可以进行调整《合同法》未作规定，但法院或仲裁机构可以准用第114条对约定损害赔偿进行调整。但有学者对此指出，当事人要求调整约定的损害赔偿数额，不能依据第114条的规定，因为该条规定已排除了这种调整的可能，若允许准用，不符合立法意图。[ix]

　　笔者认为，如果约定的损害赔偿额较实际损失过低，当事人完全可以依据法定损害赔偿的规则来确定损害赔偿额，请求法院或者仲裁机构予以增加赔偿额。在约定的损害赔偿额较实际损失过高的情况下，当事人可以依据《民法通则》第59条和《合同法》第54条关于显失公平的规定，请求法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。[x]也就是说，如果当事人有确凿的证据证明约定的损害赔偿条款构成显失公平，则法院可以应当事人的请求而变更(减少数额)或撤销该条款。实践中，对于约定损害赔偿条款是否构成显失公平也应严格掌握，否则，只要当事人提出请求，就对这些条款进行变更，将会使约定损害赔偿条款失去存在意义。因为约定损害赔偿条款毕竟是预定的，与实际的损害不可能完全等同。如果预定的数额与实际损害稍有不同法院就要干预，约定赔偿条款就丧失了其存在的价值。

　　需要指出的是，法院对约定损害赔偿条款进行干预，必须基于当事人的主动请求才能进行，而且依据合同法的规定，请求变更或者撤销的权利必须在1年内行使。

　　(作者：四川英济律师事务所 谢国成律师 13982167017 成都市人民中路三段18号附19号)

　　[i] 参见我国《民法通则》第112条。

　　[ii] 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》(修订版)，中国政法大学出版社，2000年3月，第646页。

　　[iii] 王利明：《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社，2003年6月第一版，第644-645页。

　　[iv] 魏萍：“我国违约赔偿责任研究评析”，载《河北职业技术学院学报》第5卷第2期，2005年6月。

　　[v] 王利明、崔建远：《合同法新论·总则》(修订版)，中国政法大学出版社，2000年3月，第648页。

　　[vi] 王利明：《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社，2003年6月第一版，第649页。

　　[vii] 参见王利明：《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社，2003年6月第一版，第650页。

　　[viii] 我国《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失的计算方法。”第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

　　[ix] 王利明：《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社，2003年6月第一版，第648页。

　　[x] 我国《民法通则》第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销：……(二)显失公平的。……”《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……(二)在订立合同时显失公平的。……”