民事上诉状

　　原审案号： [2010]XX法民一初字第XX号

　　上诉人：陈XX，女，汉族，19XX年XX月13日生，住址，广州市XX区XX大道中XXX号，身份证号，440102XXXXX

　　被上诉人：广州XXX物业服务有限公司，住址，广州市XX区XXXX路33号，法定代表人：梁XX

　　上诉人因与被上诉人财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市XX区人民法院[XX]XX法民一初字第XX号民事判决书，现提出上诉。

　　上诉请求：

　　1、 请求撤销一审判决，并依法支持上诉人的一审诉讼请求。

　　2、 由被上诉人承担本案诉讼费用。

　　事实和理由：

　　一、法理上，物业管理公司是否要对业主承担人的安全保障义务，要采取措施防止业主在其管理的单元住宅或共用部分被第三人的侵权行为或犯罪行为所侵害一审判决持否定的态度，认为物业管理公司虽然要对业主承担某些义务，但这些义务不包括保障业主免受第三人侵权行为或犯罪行为侵害的义务。实际上，这既违反了我国《物业管理条例》的规定，也违反了现代民商法的基本精神，同物业管理公司承担的法定职责相背离。物业管理公司应当对业主承担人的安全保障义务，要采取合理措施预防犯罪行为的发生，否则，即应对业主因为第三人实施的侵权行为或犯罪行为而遭受的损失承担赔偿责任。

　　首先，物业管理公司对业主承担人的安全保障义务是物业管理公司承担的首要职责，物业管理公司必须采取措施保障业主的人身安全和财产安全。这些义务大致可以分为两类即物的安全保障义务和人的安全保障义务。物的安全保障义务要求物业管理公司采取措施确保被管理的小区内的设施安全，设备安全，否则，因为设备不安全使业主遭受损害，即应承担损害赔偿责任;人的安全保障义务要求物业管理公司采取措施确保小区的安全，防止犯罪分子在小区实施抢劫、盗窃、强奸和绑架等犯罪行为，否则，即应承担法律责任。在上述两类义务中，人的安全保障义务是物业管理公司承担的首要义务，物业管理公司不得预先免责。

　　其次，物业管理公司承担人的安全保障义务，是他们法定职责的反映。我国《物业管理条例》第47条明确规定，物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。在这里，所谓安全防范工作就是人的安全保障义务。此种义务要求物业管理公司采取合理的措施，保障业主免受第三人犯罪行为的侵害，例如，安装自动门锁、安装监控录像设备等，防止非业主进入物业管理公司管理的区域;建立非业主的来访登记制度，确保物业公司知悉来访者身份;实行保安巡逻制度，防止犯罪分子伺机作案。

　　应当指出的是，物业公司承担的这种安全保障义务与公安机关承担的维护社会公共秩序的职责是不一样的。公安机关承担的是公法上的义务，物业公司对业主承担的是私法上的义务，因而，公安机关不承担预防犯罪的直接责任不代表物业公司存在过错致业主损害时不承担赔偿责任。

　　最后，物业管理公司承担人的安全保障义务符合现代法律的基本精神。在现代社会，鉴于建筑物区分所有权制度的存在，两大法系国家的法律均建立了物业管理方面的组织制度，要求物业管理公司对其业主承担人的安全保障义务，要采取措施预防犯罪行为人对其业主实施侵权行为或犯罪行为，否则，即应承担法律责任。

　　二、本案中，被上诉人存在违反法定的安全保障义务的过错是明显的，不论是日常防范还是案发当日的合理处置。被上诉人违反法定义务的过错与上诉人因第三人实施的侵权行为或犯罪行为而遭受的损失具有直接的因果关系，应当承担赔偿责任，尽管实施侵害行为的第三人不确定。

　　1、相关法律法规关于物业公司安全保障义务的规定

　　按照《物业管理条例》、《广东省物业管理条例》、《物业管理师制度暂行规定》、《广东省保安服务管理条例》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被上诉人作为专业的物业管理服务企业在其物业管理区域内负有做好安全防范工作的法定义务;此外，对物业公司实施资质管理，对物业公司的管理人员和保安人员实行资格考试制度，持证上岗。《消费者权益保障法》第七条明确安全保障义务是经营者必须履行的法定义务。《人身损害赔偿司法解释》第六条也规定了经营者的安全保障义务。

　　相关法律法规还规定物业公司未履行安全保障义务的应当承担法律责任。《 物业管理条例》规定物业公司应与业主签订物业服务合同，物业公司应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。在此案中被上诉人与上诉人未签订物业服务合同，没有约定的义务，被上诉人理应按法定义务履行，未能履行法定的安全保障义务的，也应当承担法律责任。而且这种法定义务是最低的义务责任要求，不能约定排除。

　　2、物业公司的安全保障义务是一种职业上的较普通的从事社会活动的人、公司或组织要高得多的注意义务。此种义务要求物业公司应当采取合理的措施，预防和保障业主免受第三人犯罪行为的侵害。被上诉人也不例外。

　　一审法院认为被上诉人安全保障的区域只是公共区域，不延伸到业主住所是片面的过时的错误理解，盗窃者使用强行暴力手段进入业主房内实施不法侵害是必须要经过小区的公共空间的，如果被上诉人尽到了法定的安全保障义务，是可以防范此种不法侵害发生的。

　　可以想象，在现代化都市的广州，政府基于城市形象等因素考虑限制居民安装防盗网，出于经济成本考虑一般小区居民又不可能安装现代的弱电安全保护设备(当然，即使安装了这些设备也需要小区物业公司统一监视、维护、发现异常现象并采取制止措施)，专业的物业管理服务是人们唯一的也是政府推荐的私法上的安全保障方式。试想，若物业公司只是小区居民的管理机构，大家没事儿在家里每月花钱请个“领导”干什么?!

　　3、在本案中，被上诉人未能尽到法定的安全保障义务。

　　首先，从被上诉人提供安全保障物业服务的专业和规范的角度出发，被上诉人违反相关法律规定聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动，雇请未取得《广东省保安资格证》《上岗证》的保安员从事保安工作;上诉人与小区业主未按《物业管理条例》的规定签订《物业服务合同》，上诉人也从未见过被上诉人的任何关于物业管理的规章制度;被上诉人疏于管理，监控录像设备不能正常操作、对出入的陌生人不能实施有效的盘查、没有配备足够的保安人员;发案当天只有一名门房，没有保安巡逻，录像监控设备不仅不能录像，而且根本没有开启，接到上诉人报案后，未采取及时的应急措施，该封闭的出入口没有封闭，不能给公安机关提供任何破案线索。

　　其次，从被上诉人职业上的较高注意义务出发，以犯罪嫌疑人强行撬锁进入上诉人室内翻箱倒柜窃取财物后离去的事实，按照普通人的日常生活经验法则，足可以推定被上诉人对小区居民住宅的保安巡逻显然存在疏漏，有过错。

　　4、被上诉人的这种过错与上诉人所受财产损害当然具有因果关系。一审法院认为上诉人的财产损失是第三人所致，被上诉人不应承担侵权责任与侵权民事责任原理和最高法院的意见都不一致。

　　在第三人介入侵权的情况下，经营者违反安全保障义务，使本可以避免或降低的损害发生或者扩大，因此其应为受害人向直接责任人求偿不能的后果承担一种风险责任，这种责任的性质属于补充赔偿责任。实施加害行为的侵权人是损害后果的直接责任人，安全保障义务违反人是补充责任人，两者构成责任竞合，在直接责任人无法确定或者无资力赔偿的时候，安全保障义务人应当承担赔偿责任。安全保障义务人在承担了相应的补充赔偿责任以后，可以向实施侵权行为的第三人追偿。

　　最高院《人身损害赔偿司法解释》第六条规定确立了安全保障义务的三项重要内容：(一)从事相关经营活动的经营者如疏于安全保障义务的不作为行为，导致受害人的人身、财产损害的，其应承担损害赔偿责任;(二)如受害人的损害是因第三人的侵权行为(包含犯罪行为)所致，安全保障义务人有过错的，应当承担补充赔偿责任。 (三)安全保障义务人在承担了相应的补偿责任以后，可以向实施侵权行为的第三人追偿。至于损害是单纯的人身损害，还是附带财产损害，还是单纯的财产损害，没有本质区别，都是侵权行为，安全保障人的赔偿责任自然也是侵权责任和违约责任的竞合，受害人有权择一起诉。国内有些法院已经有依托这项规定，判决物业公司赔偿业主家中财产被盗造成的损失的判例。

　　三、关于上诉人的财产损失的数额。按常理，上诉人在看到家中被盗时，震惊中不可能对丢失了哪些物品说谎(一般人也如此)，因而就上诉人所提供的证据报警回执及报案登记，已经可以作出证据具有初步可信度的判断，且被上诉人在法庭上对上诉人被盗的事实和上诉人的诚信度也予以认可(因为被上诉人对上诉人申请出庭的证人拟证的事实没有异议，法庭才省去了上诉人申请出庭的已经在厅外等候的两位证人范瑞馨和陆顺莲的出庭接受质证的程序)，对上诉人的财产损失数额被上诉人更没有提供任何反驳证据进行否定，依照最高院关于《民事诉讼证据的若干规定》第73条关于高度盖然性证明标准的规定，在案件尚未侦破的情况下，上诉人提供的证据已经证明损失的物品和款项的事实具有高度的盖然性，即上诉人报案登记中载明的上诉人财产损失数额应当予以确认。

　　综上，被上诉人虽与上诉人个人未签订物业服务合同，但上诉人按时足额向被上诉人缴纳物业管理费，被上诉人应提供相应的物业管理服务，因此被上诉人应当履行相关法律法规规定的安全保障职责。由于被上诉人疏于管理，未能尽到相关法律法规规定的保护业主财产不受非法侵害的安全保障义务，导致了上诉人财产受到损失，因而被上诉人的疏于管理、应急不力的行为符合承担侵权责任的四要素：具有过错、行为违法、上诉人具有受损害事实、损害事实与被上诉人的违法行为具有因果关系。同时，上诉人自身并没有任何过错，因而被上诉人应对其过错承担全部民事赔偿责任。请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求。

　　谨呈

　　广州市XX人民法院

　　上诉人：陈XX

　　年月 日