一、关于保证责任期间的类型

　　二、关于保证责任期间的法律性质

　　三、关于保证责任期间与诉讼时效期间的关系

　　四、关于保证责任期间的认定

　　一。关于保证责任期间的类型

　　关于保证责任期间的类型，主要有二类型说和三类型说二种学说： 二类型说即将其划分为约定期间和法定期间二种。[2]三类型说，就是其分为：约定期间、催告期间和法定期间三种。[3]此外，还有的学者大致认为，不定期间保证也应成为保证责任期间的类型。[4]

　　二类型说，在我国法上的根据是《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第25条、26条的规定；三类型说则是担保法的相同规定及最高人民法院《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称若干规定）第11条的规定。

　　二类型说及三类型说中的约定期间和法定期间，是基本没有争议的保证期间的类型。

　　需要探讨的问题是：

　　（一）催告期间是不是保证责任期间的类型？

　　若干规定第11条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”三类型说就是根据该规定，得出了催告期间的类型。并认为：催告期间是当事人没有约定保证人承担保证责任的期间，或者对保证责任期间的约定不明确，而保证人在其所担保的债务届期后催告主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期间。[5]催告债权人对主债务人行使权利，为保证人的单方意思表示，因催告而确定的保证责任期间，应当自债权人收到保证人的书面通知之日起开始计算，期限为1个月。

　　笔者认为，催告期间不是保证责任期间。理由是：

　　1.催告权属于形成权，仅以保证人单方的意思表示就能使债权人请求保证人承担保证责任的权利发生消灭效力的权利。与此相适应，催告期间属于除斥期间。一般而言，除斥期间是法定的期间，同理催告期间也是法定期间。

　　在保证责任期间类型中已有法定期间的情形下，将催告期间与法定期间并列，是重复的，在逻辑上讲不通。

　　2.催告权以保证合同没有约定保证责任期限或者约定不明确为行使的前提条件， 是确定法定期间起点的根据。而催告权行使的期间本身不是保证责任期间。

　　3.若干规定，作为司法解释，确定了催告期间。但担保法及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称若干解释），对该期间没有规定，而是规定：没有约定保证责任期限的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月[6]；约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。[7]

　　（二）不定期保证是不是保证责任期间的类型？

　　在保证责任期间的类型中，还有一个重要的问题，即不定期保证。不定期保证，是指没有约定保证期间的保证。该期间在性质上属于约定期间的一种形式，即当事人可以约定有期间的保证，也可以约定没有期间的保证。这是当事人意思自治原则的应有之义。在理论上没有障碍。但因为保证合同是单务合同，保证人只承担义务，债权人不负对待给付义务，而只享有权利，所以，不定期间的保证对保证人负担过于沉重，不利于促进交易和降低交易成本。此其一。在立法例上，《意大利民法典》第2965条规定：“通过协议确定失权期间，而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难，则该协议无效。”当事人约定的失权期间（即保证责任期间）无效后，视为没有约定保证责任期间，债权人的保证债务请求权受法定期间的限制；根据担保法及若干解释，保证期间只有约定期间和法定期间二种，对不定期保证法律推定为2年保证责任期间。因此，在我国法上不承认不定期间的保证。[8]此其二。因此，笔者认为，不定期保证不是保证责任期间的类型。

　　二。关于保证责任期间的法律性质

　　关于保证责任期间的法律性质，在学界是一个甚有争议的问题。主要有五种观点：第一种观点认为，保证责任期间属于诉讼时效，因为担保法第25条第2款后句规定： “保证期间适用诉讼时效中断的规定。”；第二种观点认为，保证期间属于除斥期间，因为期间届满后免除保证人的责任；第三种观点认为，保证期间属于特殊的除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的主要特点—除权，同时担保法又规定保证期间可以适用诉讼时效中断的规定；第四种观点认为，保证期间既非诉讼时效，也非除斥期间，保证期间只是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期限；第五种观点认为，保证期间是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间，是一种独立的期间形态。[9]

　　笔者认为，上述第一种观点与第二种观点均有不合理之处，因为对保证责任期间，当事人可以自行约定，这与诉讼时效期间的法定性，即不允许当事人约定相矛盾；同理如果将保证期间界定为除斥期间，与除斥期间的法定性也是不符的。第四种观点及第五种观点，回避了保证责任期间的诉讼时效期间与除斥期间的争论，只是将其界定为最长期间或者是一种独立的期间形态了事，没有解决任何问题。

　　第四种观点将保证责任期间原则上界定为除斥期间，即不变期间，债权人在该期间内不行使权利，期限届满，债权人的债务请求权消灭，保证人不承担保证责任，同时指出了其特殊性，即保证责任期间可以由当事人自行约定。

　　在立法例上，若干解释第31条规定： “保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”即明确界定了保证责任期间的法律性质是除斥期间。作为司法解释的若干解释，上述规定与担保法25条第2款后句规定的规定是冲突的，违反了担保法的规定，没有体现出保证责任期间的特殊性，给司法实践带来适用法律上的障碍，笔者认为该规定值得商榷。建议今后修改担保法时对此进行修改。

　　因此，保证责任期间的性质属于特殊的除斥期间。

　　三。关于保证责任期间与诉讼时效期间的关系

　　保证责任期间属于特殊的除斥期间，保证责任期间与诉讼时效期间的关系，就是除斥期间与诉讼时效期间的关系。对该关系在学界没有争议。需要研究的问题是：

　　（一）保证责任期间如何适用诉讼时效期间中断的规定？

　　如上所述，保证责任期间适用诉讼时效的规定。诉讼时效期间中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。[10]根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第140条的规定，引起诉讼时效中断的法定事由有：提起诉讼；当事人一方提出要求和同意履行义务三种。

　　但担保

法第25条第2款规定： “在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”若干解释第36条第1款前句规定： “一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。”由此可以得出：（1）上述情形只适用于一般保证。[11] （2）在保证期间内，债权人只有对债务人提起诉讼或者仲裁，保证期间才适用诉讼时效中断的规定。即引起保证期间中断的法定事由只有提起诉讼或者仲裁。（3）债权人对债务人的诉外请求或者债务人同意履行义务不是保证期间适用诉讼时效中断的法定事由。

　　担保法的上述规定与民法通则的规定存在差异。对此有学者认为，担保法是特别法，民法通则为普通法，根据特别法应优先适用普通法的法理，在保证责任期间内适用诉讼时效中断的唯一法定事由是提起诉讼或者仲裁，而诉讼外请求或者同意履行义务则不是保证期间适用诉讼时效中断的事由。赞同上述规定。[12]笔者认为，上述规定存在缺陷，其合理性存在质疑。理由是：（1）一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，只有在债务人的财产经强制执行而无效果后，保证人才承担保证责任。而在判决或者仲裁裁决生效之后，还没有进入强制执行程序或者强制执行程序还没有完结，债权人无权要求保证人承担保证责任。因此，一般保证债务的诉讼时效期间与主债务的诉讼时效期间在起算点上是完全不同的。前者要晚于后者，自判决或者仲裁裁决之日起计算，而后者是自债务不履行之日起计算。（2）在二者诉讼时效起算点不同的前提下，主债务诉讼时效期间中断时，而一般保证债务的诉讼时效期间还没有开始计算，根本谈不上诉讼时效期间的中断。若干解释的目的在于防止因主债务的中断而保证期间届满，保证人免除责任情况的发生，其出发点是好的，但其明显存在不合理之处。[13]（3）如上所述，引起保证责任期间内诉讼时效期间中断的事由，只规定为提起诉讼或者仲裁，而将债权人向债务人提出履行义务的请求以及债务人同意向债权人履行义务不作为诉讼时效期间中断的事由，与民法通则的规定存在差异，极易导致司法实践中适用法律上的混乱。

　　担保法第26条对连带责任保证的在保证责任期间是否适用诉讼时效期间中断，没有具体规定。但根据若干解释第36条后句： “连带责任保证中，主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效不中断”的规定，连带责任保证期间不适用诉讼时效中断的规定。笔者认为该规定合理。理由是担保法第18条第2款的规定： “连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。”即债权人可以在保证期间内直接向保证人主张债权，主张的方式是民法通则第140条规定的三种方式，在此情形下，保证责任期间消灭，开始的是诉讼时效期间；也可以向债务认主张债权，引起诉讼时效期间的中断，但如果债权人未在保证责任期间内向保证人主张权利，保证责任期间不中断。

　　（二）保证责任期间如何适用诉讼时效期间中止的规定？

　　若干解释第36条第2款规定： “一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务的诉讼时效同时中止。”根据民法通则第139条的规定，诉讼时效期间的中止是指在诉讼时效期间的最后6个月，因发生不可抗力或者其它障碍使权利人不能行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间的计算。

　　笔者认为，若干解释的上述规定值得商榷。理由是：（1）如上所述，一般保证债务与主债务的诉讼时效期间的起算点不同。因此，不可能存在主债务诉讼时效中止，一般保证债务诉讼时效同时中止情况。而根据若干解释第34条第2款： “连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，在连带责任保证中，保证债务与主债务的诉讼时效期间也是不同的。因此，不可能存在保证债务与主债务的诉讼时效同时中止的情形。（2）根据上述诉讼时效中止的规定，诉讼时效中止只能发生于诉讼时效期间的最后6个月内，而在当事人没有约定保证责任期间的，担保法规定保证责任期间是主债务履行期届满之日起6个月。如果主合同债务已经过了1年多的情形下，没有行使请求权导致诉讼时效期间中止，而此时保证责任期间已经届满，在此情况下，对保证责任期间而言，已经没有诉讼时效期间适用的余地，更谈不上诉讼时效中止适用的问题。（3）在担保法对保证责任期间诉讼时效中止没有规定的情形下，司法解释作出此规定没有法律根据。

　　四。关于保证责任期间的认定

　　关于保证责任期间的认定，即保证责任期间的起迄时间的认定问题。保证责任期间的起点自主债务履行期限届满之日起计算。 保证责任期间的终点是合同约定的保证责任期间的终点或者法律规定的保证责任期间的6个月或者2年的最后一日的次日。根据若干解释第32条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定保证责任期间。由此得出，保证合同的起点早于或者等于主债务的履行期限的，视为没有约定保证责任期间的起点。保证合同的终点早于或者等于主债务的履行期限的，视为没有约定保证责任期间的终点。

　　上述是一般的认定原则。但有例外：其一，根据若干解释第33条规定： “主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”根据民法通则第88条及《中华人民共和国合同法》第62条第4项的规定，合同的履行期限不明确的，债权人可以随时要求债务人履行债务，债务人也可以随时向债权人履行义务。在债权人随时要求债务人履行义务时，应当给债务人必要的准备时间，这个“必要的准备时间”就可称为宽限期。如，债权人通知债务人履行债务的时间是2002年7月1日，要求债务人履行债务的时间是2002年8月1日。自2002年7月1日起至8月1日止一个月的期限即为宽限期。在此情形下，保证责任期间的起算点是2002年8月2日。其二，根据若干解释第三十七条规定： “最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间自清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。”根据该规定可以看出：（1）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如约定了保证人清偿债务期限的，保证期间的起算点是保证人清偿债务期限届满之日。所谓债务清偿期限，即最高额保证的保证人在合同中承诺的清偿最高额保证期间发生债务的期间。例如，最高额保证合同约定，最高额保证的存续期间为自2001年1月1日起至2002年1月1止的一年期限内，保证人从2002年1月1日起在一个月内在100万元的范围内承担保证责任。该合同约定的自2002年1月1日起的一个月，即为债务清偿期限。在此情形下，保证责任期间的起点是2002年2月2日。在此特别注意的是，债务清偿期限不是保证责任期间。终点

的计算同上。（2）没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日起6个月。最高额保证合同终止之日即合同所约定的终止时间。如例，保证合同的期限是2001年1月1日起至2002年1月1止的一年期限，2002年1月1日即是保证合同的终止时间。在此情形下，保证责任期间自2002年1月2日起计算。终点计算同上。（3）最高额保证合同中既没有约定保证人债务清偿期限，又没有约定终止之日的，保证责任期间的起算点自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。该规定有其特殊性，即保证责任期间根据保证人随时发出的书面通知，且自通知到达债权人之日起开始计算保证责任期间的起点，与其他确定保证责任期间标准有所不同，是以保证人单方的意思表示作为计算保证责任期间的根据。终点的计算同上。

　　注释及参考文献

　　[1] 在本文中保证责任期间与保证期间同义。

　　[2] 王利明。崔建远著：《合同法总则。新论》（修订版），中国政法大学出版社2000年修订版，第515页；马俊驹。余延满著： 《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第599页。

　　[3] 邹海林：《论保证责任期间-我国司法实务和立法的不同立场》，载梁慧星主编《民商法论丛》，法律出版社2000年版，1999年第2号第14卷，第146页。

　　[4] 同[3]引文第147页。

　　[5] 同[3]引文第147页。

　　[6] 担保法第25条。26条规定；若干解释第32条规定。

　　[7] 若干解释第32条第2款规定。

　　[8] 曹士兵：《担保法司法解释的若干问题》，CCCL（中国民商法律网），首页》法学前沿》法学讲座，2001年6月13日更新，2002年8月7日访问并下载。

　　[9] 房绍坤：《担保法司法解释评析》， CCCL（中国民商法律网），首页》法学前沿》法学讲座，2001年11月28日更新，2002年8月7日访问并下载。

　　[10] 马俊驹。余延满著： 《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第35页。

　　[11] 担保法第25条第1款的规定。

　　[12] 崔建远：《我国担保法的解释与适用初探》，载于《吉林大学社会科学学报》1996年第2期。

　　[13] 同[9]引文。