【案情】

　　LEEGIN创意皮革公司从事皮革饰品的设计、生产以及销售业务。1991年，Leegin公司推出一款名为Brighton的皮带。该款皮带迅速在女性消费者中打开市场并成为流行品牌，在全美超过5000家流行饰品店有售。1995年，Leegin公司开始以其Brighton品牌旗下产品向 PSKS公司供货，后者专营女性服饰并在德克萨斯州经营着Kay,s Kloset女性饰品店。PSKS公司投入大量资金用于Brighton品牌的广告营销，这一举措使得Brighton系列产品迅速成为PSKS公司赢利最丰的商品，为其带来的收益一度占据PSKS公司利润总额40%至50%。1997年，Leegin公司推行“Brighton品牌零售定价及促销行动”。这一措施要求经销商不得低于Leegin公司规定的零售价销售Brighton品牌饰品，否则Leegin公司有权停止向其供货，但经营状况不佳而准备歇业的商户可不受此限制。Leegin管理层在致Brighton品牌经销商的公开信中强调这项举措“在保证零售商有足够的利润空间同时，可以促使各经销商带给消费者更细致的服务，从而使Brighton品牌的品质得到有效保障。折扣销售只会影响的品牌形象和公司声誉。”随后Leegin公司又引入 “旗舰店计划”。经销商成为旗舰店后能得到供货方面的优惠，但必须按照Leegin公司建议零售价出售Brighton品牌商品，PSKS公司成为首批旗舰店。虽然在1998年的资格复审中被Leegin公司认定不符合旗舰店条件而撤销资格，PSKS公司的Brighton品牌产品销售额仍不断上升。 2002年11月，Leegin公司在发觉PSKS公司旗下饰品店对所有Brighton品牌商品一律8折出售后，要求PSKS公司停止折扣销售的行为。 PSKS公司辩称与其有竞争关系的经销商也在降价销售Brighton品牌产品，自身的折扣行为是为应付激烈的市场竞争不得以而为之，仍坚持其降价行为。随后Leegin公司停止PSKS公司供货，这一举措使PSKS公司饰品销售业绩大幅下滑。

　　PSKS公司随即以Leegin公司与经销商达成控制转售价格协议，违反谢尔曼法第一条为由向德克萨斯州东部地区法院提起反垄断诉讼，并要求损害赔偿。Leegin公司请求提供专家证言以证明其定价策略能够促进市场竞争。地区法院裁决根据Dr Miles一案中确定的本身违法原则对该证言不予采纳。 PSKS公司指控Leegin公司“旗舰店计划”实质即为固定价格行为，Leegin公司则辩称其行为是在不违反谢尔曼法第一条的情况下作出的单方面定价，并非谢尔曼法所规定之“协同行为”。最终法院裁定PSKS公司胜诉，并依照谢尔曼法第15条之“三倍赔偿原则”对Leegin公司处以巨额罚款。

　　Leegin公司对一审判决不服，向联邦第五巡回上诉法院提起上诉。在上诉中，Leegin公司不再否认其与Brighton品牌零售商达成纵向价格协议，而是辩称应采用“合理原则”对纵向价格协议进行反垄断审查。上诉法庭以联邦最高法院在以往判例中一直采用本身违法原则为由驳回Leegin公司请求，维持原判。以此为基础，上诉法院裁定地区法院排除专家证言并非滥用司法裁量权，因为本身违法原则并不否定企业行为客观上存在有利经济的影响，只要企业实施特定行为即构成违法。上诉法院决定在限定最低转售价格案件中是否继续适用本身违法原则移交联邦最高法院决定。

　　2007年6月联邦最高法院经过审理明确否决了1911年迈尔博士医药公司案所确立的实质违法原则。代表多数意见的肯尼迪大法官撰写判决，理由为：根据反托拉斯法，本身违法原则应限于审查明显严重损害产出的限制性行为，转售价格维持协定却对市场竞争具有双重性影响。肯尼迪大法官强调：经济学文献提出足够的论证，转售价格维持协定在特定环境下可能损害竞争(如有助于达成卡特尔等)，但同样会具有促进竞争的效果(如促进品牌间的竞争，有利于新公司的加入等)。鉴于其促进市场竞争的可能性，大多数法官认为转售价格维持不应适用本身违法原则，而应采用合理原则对转售价格维持协定进行个案分析。因此，最高法院最后决定，撤销第五巡回上诉法院的判决并发回重审。在限定最低转售价格案件中一直适用的实质违法原则被推翻。

　　【问题】

　　1.本案涉及的是纵向垄断协议中控制最低转售价格的行为，该行为对市场竞争可能存在哪些影响?

　　2.在本案中，美国最高法院最终推翻了适用本身违法原则的先例，美国反垄断执法部门对该类行为审查存在怎样的变化?

　　3.鉴于控制最低转售价格的行为对于经济影响的双重性，应当适用合理原则还是本身违法原则对其进行审查?

　　【分析】

　　一、控制最低转售价格行为的性质及其影响

　　(一)控制最低转售价格的概念及性质分析

　　限制转售价格， 又称维持转售价格、垂直之价格限制， 指事业与交易相对人约定， 就供给之商品转售与第三人时， 或第三人再为转售时，应遵守一定之价格。例如上游事业将产品卖给批发商时，同时规定该批发商须以一定价格转卖给零售商， 并且要求零售商仅能以特定价格再转卖给最后消费者， 如有违反约定者， 则对于交易相对人给予违约金处罚、断绝供给、取消折扣、现金提货等经济制裁手段。[②]

　　控制转售价格往往表现为生产商或销售商之间的协议或某种默契，似乎体现着市场经济中的契约自由。然而随着生产商垄断地位的形成，这种行为常被其滥用于扩张自身利益，蚕食下游销售商自由定价权，往往是强势一方以断货、罚款等强制方式推进。现代市场经济条件下控制转售价格行为，是制造商与零售商单独或共谋达到限制竞争目的的经济垄断行为，为典型的纵向限制竞争行为，应当进入反垄断法的关注视野。然而值得注意的是，控制转售价格是上下游企业间的价格维持协议，应当区别于同一市场层面具有竞争关系的企业进行横向联合定价。与横向限制对竞争的单方面破坏后果不同，纵向限制对经济生活具有积极促进和消积阻碍双重作用。维持转售价格所独具的垂直性兼价格性特征往往对企业竞争的影响更为间接和复杂，它对市场效率的效果不必然是积极或消极，正是这种行为影响的双重性使得不论理论还是实践上对于控制转售价格的反垄断审查都应当更为审慎。

　　(二)该行为对市场竞争的影响

　　控制转售价格行为是在不具有直接竞争关系的厂商之间形成的，不同的经济学派对于其影响给出不同解释。传统经济观点认为维持转售价格妨碍下游销售商的自由定价权，限制下游销售商之间的价格竞争，显然不利于市场竞争，因此长期以来将其认定为反垄断应规制之违法行为，这也是以价格和成本为分析对象的哈佛学派所支持的观点。但随着以波斯纳等学者为代表的芝加哥学派的兴起，美国法院受到经济效率的影响，对纵向价格限制的态度开始松动。[③]该学派认为维持转售价格能够促进不同品牌商品之间的竞争， 提升资源分配的效率， 因此符合反垄断法促进竞争的目的，应当为合法行为。不同学派间关于控制价格转售行为利弊的分析主要有以下几点：

　　控制转售价格的危害主要有：首先， 上下游企业间的转售价格维持协议剥夺了下游企业的自主定价权， 限制了下游企业的经营自由， 使得下游厂商不能根据各自面临的竞争状况和成本结构开展价格竞争，导致价格信号机制无法正常发挥作用。其次， 转售价格维持协议是变相地在下游销售商之间形成横向定价协议，可能对上游厂商或下游厂商之间的横向价格卡特尔起到促进和巩固作用，减轻了下游企业降低成本的压力， 甚至损害下游企业总体的经济活力。[④]再次， 上下游企业为了双方存在的一致利益而达成协议， 通过维持转售价格实现利益共享，这样的安排限制品牌内的竞争，易于维持市场高价。最后，控制转售价格侵害了消费者的选择权，这无异于将一固定价格强加于消费者。产品的高度统一无法满足消费者不同的利益诉求。

　　同时，控制转售价格对市场竞争可能带来的积极影响有：首先，可以避免下游厂商的恶性竞争。在保证生产商和销售商的共同利益的同时，避免了无休止恶性竞争所造成的资源浪费，最终实现相对合理的资源配置。同时，统一同一品牌的价格对于促进不同品牌之间的竞争具有促进作用，这才是反垄断法孜孜追求的目标。其次，可以促使下游销售商向消费者提供个性化服务，使得销售商在商品之外提供更多的附加服务，正如本案中Leegin公司管理层致广大销售商公开信中所声称的 “带给消费者区别于量贩式服务的个人体验”。再次，控制转售价格可以保证市场的相对稳定，推动更多的厂商进入批发、零售市场，使得销售商的市场进入风险大为降低。这一行为同样减少了消费者为寻找售价最低的零售商而付出过多的精力和成本。

　　以上不同学派之间关于控制转售价格利弊的争论恰恰反映了该行为对市场竞争影响的不确定性。反垄断法目的在于保护竞争，实现经济效率最大化，当一种行为的影响具有不确定性时，就不能当然认定其违法，而应当根据个案情况，运用相应原则进行个别处理，如此方能实现市场的效率与公平。

　　二、美国对控制转售价格案件反垄断审查的经验

　　美国反托拉斯法对于控制转售价格的控制，始于1911年Dr Miles[⑤]一案，该案宣布控制转售价格属于《谢尔曼法》第一条的共谋违法行为，确立了本身违法原则是处理此类行为的基本原则。但到20世纪30年代各州立法对于控制转售价格协议的审查普遍采用比较宽松的立场。这一时期，美国国会通过的Miller Tydings-Act[⑥](本法于1976年废除)规定，谢尔曼不得与州立法冲突。此后，对于该类行为的反垄断审查一直朝着比较宽和的原则发展。美国最高法院在1977年大陆电视公司诉GTE希尔瓦尼亚一案[⑦]中确立了对纵向非价格限制适用合理原则的基调。在本案的判决书中，最高法院指出合理原则 “必须以可以显示出来的经济结果为基础，而不是象在以前案例中一味以形式主义的素描为基础”，并明确提出只有当一做法对竞争发生有害影响并缺乏补救价值时，才应用本身违法原则。1988年在商用电器公司诉夏普电器公司案中[⑧]，美国最高法院认定适用本身违法原则的纵向价格约束仅指生产商直接限制销售商的转售价格的行为。如果生产商不是直接限制销售商的价格，这样的纵向限制应适用合理原则。1997年在国家石油公司案[⑨]中，最高法院更是推翻了最高转售价格维持适用当然违法原则的做法，而采用合理原则。而2007年美国最高法院在PSKS公司诉Leegin公司案中，9名大法官最后以5比4通过决定，推翻适用近百年的使用本身违法原则审查生产商控制最低转售价格的先例，这是美国对于纵向限制竞争行为反垄断审查的最新发展。

　　美国对纵向限制竞争行为的规范经历了一个从形式区分到效果评估的过程。在法律适用上早期强调行为的形式，借助行为划分对行为进行定性，决定是适用当然违法原则还是合理原则。随着反托拉斯法理论与实践的发展，美国逐渐进入效果评估阶段，不再强调行为的类型，取而代之注重分析行为对市场竞争的影响，以其市场效果评估来决定适用怎样的法律原则。[⑩]从上面的判例可以看出，受到不同时期的经济政策和经济理论影响，美国对于控制转售价格的审查以及本身违法原则和合理原则的取舍经历了一个不规律的圆周运动，以本身违法原则作为起点，中间略朝合理原则松动进而朝本身违法原则回归，目前又朝向合理原则。

　　三、合理原则和本身违法原则在此类案件中的适用

　　将纵向限制竞争的控制转售价格纳入反垄断法规制范围之后， 首先要考虑的问题就是， 依据何种标准来判定改行为是否为反垄断法所禁止。合理原则和本身违法原则是垄断审查的两大原则。本身违法原则主要用于明显会损害经济效率的行为，只要企业的市场特定行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响。 [11]合理原则是产生并发展于美国反垄断法中用于判定限制竞争行为违法性的基本规则，其核心是合理分析的方法，要求通过对比限制竞争行为的社会成本和补偿性收益来判断行为是否具有合理性，从而认定其是否合法。反垄断法中， 本身违法原则简便易行， 合理原则进行个案处理公正， 两个原则各有优势。然而本身违法原则之所以能简便行使在于某些行为对市场竞争明显且不可弥补的消积作用，合理原则更为细致的审查是着眼于部分行为影响的双重性，正如本文所讨论的控制转售价格行为。合理原则与本身违法原则两者间不存在根本冲突，它们共同目的在于评估被指控垄断行为的对竞争的影响。一定程度上，本身违法原则可以视为合理原则的必要简化。

　　反垄断法是调整市场经济的基本法律，追求维护竞争、促进效率最大化。无论对何种垄断行为进行规制，都应考虑相应行为对相市场影响的基础上进而判定行为违法性。因此，合理原则中的合理分析是反垄断法中必要认定方法。本文中所讨论的控制转售价格对竞争影响的不确定性、本身违法原则和合理原则各自适用范围以及美国反垄断审查经验都表明，对于控制转售价格的行为应当适用合理原则进行反垄断审查。

　　四、总结

　　反垄断法多为原则性规定，因此确定对某一行为适当的判定标准对于实现反垄断法的目的尤为重要。促进竞争、实现效率是反垄断法判断规范对象的永恒尺度。维持转售价格作为以限制价格为主要内容的纵向限制竞争行为， 因其对下游企业自主定价权进而损害市场竞争， 理应成为反垄断法关注对象。但随着经济理论的不断发展，其积极影响也日益得到认可。控制转售价格对竞争具有积极促进和消极妨碍双重作用，因此对其进行法律规制时往往有一个价值选择问题。综合以上分析，采用合理原则作为对控制转售价格反垄断审查是可取的。我国刚刚通过的反垄断法的第十四条原则上禁止维持转售价格，尤其是限制最低转售价格，但同时规定了一定条件下的豁免制度。这样的规定也可以保证在个别案件中的进一步审查，以实现反垄断法促进竞争同时保障公平之目的。同时，我国在今后反垄断审查过程中，应当关注美国等反垄断审查经验比较丰富国家在此方面的最新发展，不断完善自身反垄断立法和执法。