关键词: 诉讼权利/程序形成权/程序请求权/程序选择权/诉讼处分权

　　一

　　民事诉讼权利是民事诉讼法上带根本性的重要问题。不论如何设计法院的审判权和当事人的诉权之间的关系，都必须重视对民事诉讼权利的研究。民事诉讼权利是指民事诉讼法律关系主体所享有的可以行使也可以不行使的诉讼权能，表现为权利人可以自己实施一定的诉讼行为，或者权利人可以要求他人作出或不作出一定的诉讼行为。 [1]民事诉讼权利依照民事诉讼法律关系主体的不同，分为法院的诉讼权利、当事人的诉讼权利、其他诉讼参与人的诉讼权利。本文所讨论的民事诉讼权利是指当事人的诉讼权利，法院的诉讼权利本文统称为审判权。

　　在法学研究中分类观察、分类处理十分重要，类型化是基本的研究方法。诉讼权利类型化其目的是按照一定的标准对当事人的各种诉讼权利进行归类总结，为同一类型诉讼权利的保障和救济提供制度上的设计。民事诉讼法既是一部关于诉讼权利的法律，也是一部诉权与审判权相互交融相互制约的法律。诉讼权利的类型化能够更有效地保障审判权，也能更有效地保护诉权，更好地实现诉讼程序和审判规则的科学性。

　　我国民事诉讼法学界对民事诉讼权利的类型化重视是不够的。民事诉讼权利有很多，不同类型的诉讼权利其行使方式、法律效果等都有不同的特点。国内大部分的民事诉讼法学教科书都只是根据现行民事诉讼法的规定，把当事人在民事诉讼中享有的诉讼权利分为：请求司法保护权、委托代理人的权利、申请回避权、收集、提供证据的权利、进行辩论的权利、请求调解权、自行和解权、提起上诉的权利、申请执行权、查阅复制本案有关材料的权利、放弃或变更诉讼请求的权利、承认或反驳对方诉讼请求的权利、申请财产保全的权利、申请证据保全的权利，等等。 [2]这是一种简单的列举。“我们必须把各种不同性质的权利加以整理分类，使之成为一个比较系统完整的体系。在这个体系里，不同的权利各得其所，各种权利的特点都能显示出来。” [3]

　　正如上文所述，我国学者对民事诉讼权利的种类大多只是简单地予以罗列，缺乏在总结具体诉讼权利的特点的基础上，把这些诉讼权利分门别类，抽象出上位阶的权利类型。但我们还是可以看到，仍然有少数学者对诉讼权利的类型化给予了一定的关注和努力，主要有两种分类方法：

　　1.根据行使主体的不同分为原告享有的诉讼权利、被告享有的诉讼权利、原被告共同享有的诉讼权利。由于诉讼权利中只属于原告或者被告的不多，大量的都是原被告共同享有的。原告享有向法院起诉、撤诉、放弃诉讼请求的诉讼权利;被告享有反诉、防御、承诺的诉讼权利;属于原被告共同享有的则有委托诉讼代理人、申请回避、提供证据、辩论、查阅庭审资料、请求调解、自行和解、上诉、申请执行等诉讼权利。类似的分类还有把当事人的诉讼权利分为一方当事人享有的诉讼权利和双方当事人共同享有的诉讼权利。 [4]还有人进而分为三类：一类是双方当事人共同享有并能独立行使的权利，包括委托代理人，申请回避，收集、提供证据，查阅、复制有关诉讼材料和法律文书，申请证据和财产保全，申请不公开审理，在法庭上提出新证据，向证人、鉴定人发问，要求重新进行调查、鉴定或者勘验，申请补正法庭笔录，提起上诉，申请再审，申请执行;一类是虽为当事人双方享有，但须由双方当事人共同行使才能产生法律后果的诉讼权利，包括请求调解，自行和解，质证;还有一类是一方当事人专有的诉讼权利，专属原告享有的诉讼权利包括放弃、变更诉讼请求，撤诉;而承认、反驳诉讼请求和反诉的权利则专属被告享有。 [5]

　　2.根据当事人诉讼权利处分的是实体利益还是程序事项进行划分。刘家兴教授主编的《民事诉讼法学教程》认为，当事人在诉讼中的行为不外乎两种，一是处分自己的实体利益，二是处分自己的一些有关诉讼本身的权利义务。据此，可以把当事人的诉讼权利分为两大类：(1)用以处分实体权利的诉讼权利。有人称之为特殊诉讼权利，即该诉讼权利的行使会直接影响当事人的实体性权利。这类诉讼权利包括起诉权、反诉权、变更或承认诉讼请求的权利、请求或接受调解的权利、自行和解的权利、上诉权、请求执行权、撤回起诉的权利、上诉权。其共同特点在于，每种权利的行使，都直接关系到当事人实体权益的存在状态，或反映了当事人请求司法保护的程度、范围等。(2)用以处分诉讼权利的诉讼权利。有人将之称为一般诉讼权利，即仅产生程序作用的诉讼权利。此类诉讼权利具体有委托诉讼代理人的权利、申请回避的权利、收集和提供证据的权利、进行陈述、质证和辩论的权利、申请财产保全和先予执行的权利、申请再审的权利、查阅复制本案有关材料的权利，等等。这些诉讼权利的共同特点是，不直接触及到实体权益，尽管其最终目的是为了维护实体权益。 [6]

　　第一种分类方法的主要意义在于实现当事人诉讼权利平等原则。当事人诉讼地位平等，包含当事人平等享有诉讼权利和对等享有诉讼权利两种平等，缺一不可。如果人民法院仅仅重视对当事人平等权利的保护，而忽视对当事人对等权利的保护，定会导致不公正。因此，法律在赋予一方当事人专有诉讼权利的同时，也赋予对方当事人以相对应的权利，两种权利相对抗，实现双方攻防手段的对等。第二种分类方法的主要意义在于：其一，委托诉讼代理人代为行使承认、放弃、变更诉讼请求权、和解权、反诉或上诉权这些涉及实体权利的诉讼权利，必须要有委托人的特别授权。其二，在代表人诉讼中，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。其三，无独立请求权第三人在诉讼中无权承认、放弃、变更诉讼请求，无权请求和解和申请执行，只有在一审判决中承担实体义务时才享有上诉权。相比之下，第二种分类才是真正意义上的类型化，但是其缺陷也是显而易见的：第一，无论是特别授权的委托诉讼代理人代为行使的诉讼权利，还是代表人诉讼中代表人只有经过被代表的当事人同意才能行使的诉讼权利，以及无独立请求权第三人不能享有的诉讼权利，其内容也不完全相同。更为重要的是，这些诉讼权利只是上述列举的用以处分实体权利的诉讼权利中的一部分;第二，有些诉讼权利很难明确界定是用以处分实体权利还是用以处分诉讼权利，比如请求执行权。

　　因此，民事诉讼权利上述两种分类不仅是远远不够的，而且还存在明显的缺陷。为了最大限度地保障公民诉权的实现，必须以类型化为中心对我国的诉讼权利进行重新建构。笔者认为，对民事诉讼权利类型化的方法应当更加丰富，这样有助于更深入地研究，进而更科学对之进行规范。

　　二

　　分类就要有一定的标准。标准和分类是诉讼权利类型化的两大支柱。只有建立在科学的标准之上的分类才能够更好地实现诉讼权利类型化的价值。一种科学的分类至少应当具备两个条件：(1)要尽可能囊括全部的民事诉讼权利; [7](2)在立法和司法层面上更有区分的实际意义，比如不同类型的民事诉讼权利的内涵、行使方式和法律效果都有区别。确立符合上述条件的标准是对诉讼权利进行更为合理分类的关键和前提。但这是一件比较艰苦的工作，我们从民事权利的分类和标准就可见一斑 [8]。

　　我们认为，寻找相对科学合理的分类标准可以从诉讼权利的特点和诉讼行为的类型入手。我国通说认为，民事诉讼法律关系主要是原告与法院、被告与法院之间的关系。无论是原告的诉讼权利还是被告的诉讼权利都直接指向法院或者通过法院行使。在民事诉讼中,当事人与人民法院是诉讼法律关系最为重要的主体，通过分别行使诉讼权利与审判权力，共同推进民事诉讼的运作和发展。可以说没有当事人的诉讼行为与人民法院的审判行为及其相互作用,也就没有民事诉讼的产生和发展。由此可以推断：诉讼权利与审判权力是相互依存、密不可分的关系。 [9]这是民事诉讼权利与民事权利最大的区别之一。因此，相对科学合理的分类标准应当能够反映不同类型的诉讼权利与审判权力之间的不同关系。

　　诉讼行为与诉讼权利之间具有非常密切的关系。诉讼行为是行使诉讼权利的动态过程。换句话说，诉讼行为的合法性必须要有诉讼权利上的依据。诉讼法律关系主体享有的权利仅仅是参加人抽象可能和抽象应该的行为，还完全不是现实的、可以根据他们自己的权利来实施的事实上的行为。诉讼参加人参与诉讼活动的同时，实行他们各自的诉讼权利，而这种施行必须且只有通过他们诉讼行为的完成才能实现。因此说诉讼权利同诉讼行为之间的密切联系是分不开的。 [10]学界对与诉讼行为的类型化研究已经有了一定的成果，值得借鉴。

　　依照不同的标准，当事人诉讼行为可以有不同的分类：(1)依行为实施时间和地点的不同，分为诉前行为和诉讼系属中行为 [11];(2)依行为诉讼行为发生的主体不同，分为裁判上的诉讼行为和裁判外的诉讼行为 [12];(3)依诉讼行为发生在程序内外的不同，分为程序内行为和程序外行为 [13];(4)依对诉讼进程的影响为标准，分为积极的诉讼行为与消极的诉讼行为;(5)依行为是否合法为标准，分为合法的诉讼行为和违法的诉讼行为;(6)依行为的法律性质与后果之间的关系为标准，分为权利性行为、义务性行为和责任性行为。(7)依行为目的和效果，分为取效性行为和与效性行为。笔者认为，第(7)种区分的标准和类型也体现当事人诉讼权利与法院审判权力的关系，揭示了不同类型诉讼行为的性质，与诉讼权利的行使方式和效果的联系最为紧密，有其独立的重要的法律意义。

　　德国民事诉讼法学者哥尔德斯密特认为，对诉讼形态以及采用动态的考察方法来考察诉讼形态本身，都会将诉讼法律关系与法官的裁判相联系起来。而这样的考察方法在实体法的静态考察方法中是没有的。据此，哥尔德斯密特将诉讼形态分为两个方面，一是当事人基于对胜诉判决的期望实施诉讼行为，从而获得可能性胜诉判决的权利;一是当事人实施诉讼行为以避免不利判决的责任和负担。这就是说，能够引起诉讼状态发生、变更或消灭的，只能是诉讼行为。哥尔德斯密特依据上述分析，将当事人诉讼行为分为取效性行为和与效性行为两大类。取效性行为是指当事人向法院提出特定审判的行为，以及为实现该项目的而提供相应的诉讼资料和证据的行为。前者主要是指提出诉讼请求;后者包括主张和提供证据。此类诉讼行为虽然也表明了当事人的意思，但这种意思表示并不直接与一定的法律效果相联系，它是建立在请求法院进行裁判的基础之上的。换言之，取效性诉讼行为只有通过法院的裁判行为才能达到其本来的目的，如果离开法院的裁判行为，其就将失去独立存在的意义。取效性行为具有提出诉讼请求、提出主张、提供证据这一手段性、目的性、序列性的特点。在民事诉讼领域，几乎凡需要法院介入即从法院取效的当事人诉讼行为，都需要经过诉讼请求、主张和举证这一过程。 [14]与效性诉讼行为是指当事人实施的不必经法院介入就能够直接产生诉讼法上效果的行为，其以引起法院特定的裁判为目的。按照德日学者的一般性解释，所有取效性行为以外的当事人诉讼行为，即请求、主张、提供证据以外的诉讼行为，都属于与效性行为。 [15]这种划分方法现为许多国家的学者所接受。

　　由此，我们完全可以诉讼权利与审判权力的关系为标准，对诉讼权利进行分类。类似于取效性诉讼行为和与效性诉讼行为，诉讼权利中也有这样两种类型：一种类型是这些诉讼权利的行使必须经过法院进行实质性审查并取得裁判才能产生诉讼效果;另一种类型则是这些诉讼权利的行使无须法院经过实质性审查就能产生诉讼法上的法律效果。第一种类型的诉讼权利都是当事人用以请求法院作出实质性裁判，笔者将之称为程序请求权。至于程序上的抗辩权或者防御权也都是通过法院作出实质性裁判而产生诉讼效果，因此也属于程序请求权。第二种诉讼权利类型的行使，尽管受民事诉讼法律关系的特点所致，也需要法院进行一定的审查并作出裁定才能产生法律效果，但这种审查只是形式上的，在一定程度上可以说只是完成特定的程序而已，并没有实质性的意义。笔者把这种诉讼权利称为程序形成权。

　　显然，这个称谓是用了民法上的形成权这个概念。民法上的形成权是“指依一方之意思表示而生法律效果之权利，换言之，权利人单独以意思表示，使法律关系因之而发生、变更或消灭的权利”。 [16]事实上，形成权概念并不局限于私法领域，公法领域的形成权也发挥其重要作用，甚至有时比在民法领域的作用更有意义。公法性质的形成权和行政形成权(Amtsgetaltungsrecht)在德国的私法法典和法规中也能找得到。 [17]我们认为，民事诉讼法上也存在形成权。与民法上的形成权相似，程序形成权经当事人一方或者双方的诉讼行为就能产生、变更、终止诉讼法律关系。凡是提出诉讼请求需要事实主张和提供证据的诉讼权利，都是程序请求权。法院对基于程序请求权提出的各种请求都应当要求当事人陈述主张并提供相应的证据，通过实质性审查或者审判，作出裁判。这一类诉讼权利具体有：胜诉权、申请回避的权利、管辖权异议的权利、财产保全和先予执行的权利、申请再审的权利等等。而起诉权、撤诉权、上诉权、诉讼和解、放弃诉讼请求、承诺或证据法上的自认等等，则属于程序形成权。这一类基于程序形成权而实施的诉讼行为，则无需法院同意就能自行产生诉讼效果或者只需法院进行形式上的审查，就对诉讼行为人的请求做肯定性的决定。

　　依诉讼权利与审判权力的关系为标准，把诉讼权利分为程序请求权与程序形成权两种类型，其主要意义就在于两种诉讼权利具有不同的行使方式和法律效果，立法上应当予以分别设计。对于程序请求权的行使，法律应当重视当事人相应的诉讼义务和举证责任，法院则应当进行实质性审查。比如，对于申请人申请财产保全，申请人负有证明责任，应当提供一定的证据;法院也应当进行实质性审查，而不能只是根据申请人是否提供担保而直接做出裁定。对于无需法院进行实质审查的诉讼权利的行使，法律上应当予以充分的保障，以制衡强大的审判权力;在司法实践中，法院审判权力不能过多地干预和限制当事人的这类诉讼权利。程序形成权涉及的往往是宪法权利、实体权利或者对当事人关系比较重大的诉讼程序。当事人在行使这些诉讼权利时，审判权应当予以保障而不是干预。

　　三

　　程序形成权是指依当事人一方或双方共同的诉讼行为，无需经过法院审查或者只需法院作形式审查，就能发生诉讼法律状态或诉讼法律关系产生、变更或消灭的诉讼权利。

　　程序形成权与民法上的形成权有两点明显的区别：其一，民法上的形成权是一方当事人向对方当事人行使的，而程序形成权由民事诉讼法律关系的特点决定，是诉讼当事人一方或者双方共同向法院行使的;其二，民法上的形成权一经意思表示或者意思表示到达对方就产生法律效果，而一部分甚至大部分的程序形成权的行使需要法院进行形式审查并做出裁定。

　　程序形成权不同于形成诉权。形成诉权(Gestaltungsklagerecht)，是指权利人必须以向法院提起诉讼的方式来行使，并通过法院的判决来确定其效力的形成权。一般意义上形成权的行使通常无须借助于法院，法律之所以规定此类形成诉权须通过诉讼进行，一方面是因为这些形成权诉权的行使对相对人的利益影响巨大，须由法院居中裁决，方能保证其结果的公平; [18]另一方面是为了使形成权的行使得到控制，避免在形成行为是否有效问题上出现不确定性。特别是在行使形成权必须具备特定理由的情况下，就会出现这种不确定性。而通过具有既判力的判决，形成行为才能发生效力，那么这种不确定性就可以避免了。 [19]我国现行的民事法律规定了：因重大误解而订立的或显失公平的民事行为的变更权和撤销权(《民法通则》第59条、《合同法》第54条第1款)、债权人撤销权(《合同法》第74条)、违约金数额增减请求权(《合同法》第114条第2款)、婚姻撤销权(《婚姻法》第11条)。这类形成权都属于形成诉权，相应地，行使这类形成权的诉讼被称为形成之诉(Gestaltungsklage) [20]，使这类形成权实现的判决则被称为形成判决(Gestaltungsurteil)。也就是说，形成诉权是形成权的一种类型，属于民事权利，而程序形成权则属于诉讼权利。

　　根据请求的内容，形成之诉分为实体法上的形成之诉和程序法上的形成之诉。前者是指变更实体法律关系的形成之诉，如离婚之诉、撤销公司决议之诉、认领子女之诉等。后者是指变更程序法上效果的形成之诉，如再审之诉、撤销除权判决之诉、执行异议之诉等。由于再审之诉、撤销除权判决之诉、执行异议之诉的目的都是除去原确定判决的效力，当事人请求法院裁判的对象不是民事法律关系，而是民事程序法律关系，所以其法律性质均属形成诉讼。由此可见，学理上的程序形成之诉权与本文中的程序形成权不是一回事，甚至没有什么关联。

　　程序形成权与当事人的处分权、程序选择权三者之间到底是什么关系呢?这个问题决定了程序形成权是否有独立存在的必要。

　　处分权的基本含义是当事人是否起诉或者终结诉讼，何时或何种内容、范围，对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。 [21]处分权既可以处分实体权利也可以处分诉讼权利，既包括选择程序事项的情形也存在于选与不选即放弃某项诉讼权利的场合。有学者因此将处分权分为实体处分权和程序处分权。“按照程序主体性原则及程序主体权原理，成为程序主体的当事人，不仅应有实体法上的处分权，同时也应当享有程序法上的处分权(即程序处分权)。” [22]笔者认为，诉讼中的处分权不是一种独立类型的诉讼权利，而是一种实体权利和诉讼权利兼有的混合权能。可处分性是所有权利的共同属性。很显然，用诉讼权利的共性是无法区分出不同类型的诉讼权利的。程序处分权这个概念是在与实体处分权作区分时而存在的。而就任何诉讼权利都是可以放弃的而言，可以说，诉讼权利无一例外都属于程序处分权。其实，关于当事人在诉讼过程中有权处分诉讼权利并且通过处分诉讼权利而处分实体权利的表述，更多的学者只是称之为处分原则或者处分权主义。

　　程序选择权是指当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利。需要明确指出的是，程序选择权必须以存在两种以上的、功能相当的程序机制为前提。如选择普通程序与简易程序，选择案件证据的鉴定人等等。程序选择权不存在选与不选的问题，只存在选择何者的问题。这与民法中的某些选择权(如债务人或债权人对债之标的的选择权)类似。 [23]国内有不少人把当事人放弃行使某项诉讼权利也当然地视之为程序选择权，这显然是商榷的。我国法律确立的程序选择权主要有：纠纷方式选择权;选择管辖法院的权利;选择以调解、撤诉或判决结案的权利;选择督促程序与诉讼程序的权利;选择破产和解与进行破产清偿的权利;离婚案件、涉及商业秘密的案件选择公开审理和不公开审理的权利。当然，除此之外，司法实践中还有选择被告的权利、选择诉讼标的的权利，等等。程序选择权只是涉及程序事项且只能在几种选择项中作出选择。

　　处分权往往是指当事人自己可以行使也可以不行使诉讼权利的权能。与处分权只是诉讼权利的一项权能不同，程序形成权是某一类型诉讼权利的统称。处分权经常体现在可以放弃某项诉讼权利，比如当事人有权放弃起诉权、答辩权或者出庭权，而这种处分权就不属于程序形成权。可以说，处分权在整体上更注重消极行使诉讼权利，而程序形成权则更体现了积极行使诉讼权利。

　　程序选择权从属于程序形成权。程序选择权的行使能直接产生诉讼法律效果，因此属于程序形成权。但是，能直接产生或者只需法院作形式审查就能产生诉讼法律效果的并不局限于程序选择权。比如，撤诉权的行使只需法院作形式审查就能产生终结诉讼的法律效果，而撤诉权并不属于程序选择权。可以说，程序形成权的外延要远远大于程序选择权。

　　因此，程序形成权不同于当事人的处分权和程序选择权，有其独立存在的必要。不仅如此，而且尤其充分的法理基础。

　　民事诉讼法上存在程序形成权，体现了处分权主义，贯彻了程序主体性原则的要求，合乎兼子一先生所倡导的以当事人自主解决纠纷的权能和对诉讼标的的处分权作为出发点说明民事诉讼的一系列理论问题的以权利为本的理论观点 [24]，但归根结底是由民事诉讼的性质和目的所决定的。民事诉讼的性质和目的就是法院解决当事人之间民事上的权利和义务的法律纠纷。这就决定了“民事诉讼在其实施和裁判上是多么强烈地由当事人的行为确定。因为民事诉讼首要服务于实现私权利——该权利的所有人依照实体法对之享有处分权限——的目的，所以诉讼法也为当事人提供了广泛的自由空间，在其中当事人可以影响诉讼的进程。” [25]而当事人行使程序形成权只要符合诉讼行为要件，就能直接产生法律效果，从而影响诉讼的进程。在整个诉讼过程中，诉讼的启动由当事人决定，这一点必然蕴含在纠纷解决程序的目的中：直到一位当事人提出起诉，司法系统才能获得有一起纠纷等待解决的信号。与此相类似，当事人对诉讼之终结的控制也蕴含在同样的程序目的之中：如果对立的当事方在得知收到民事起诉之后完全让步，旨在解决纠纷的程序就失去存在的理由，而法院也不得不接受“无争议”宣告。或者，如果在诉讼的任何阶段双方协商一致决定将他们之间的争议从法官那里撤回来，法院也没有正当的理由坚持要求司法的车轮保持运转。 [26]

　　当前，注重当事人的程序主体性地位，以人为本作为我国民事诉讼法修订的指导理念，已经成为学界共识。“具体来说，一方面，要尊重当事人的自由选择权，扩大当事人诉讼权利的总量。另一方面，赋予并尊重当事人处分权与辩论权的行使，使之直接产生诉讼法上的效力。” [27]在这种共识下，培植程序形成权的观念对于我国的立法和司法就显得尤为重要。

　　四

　　总结各国的立法、司法实践和理论，程序形成权的子类型主要有程序启动权、被告和诉讼请求的决定权、诉讼合意权、自认权(承诺权)、放弃诉讼请求权、撤诉权、程序选择权。

　　1. 程序启动权。

　　处分权主义是指当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则。其中，当事人有决定诉讼是否开始的权利，就是程序启动权。这类诉讼权利主要有起诉权(反诉权)、上诉权，但也包括各种次程序，比如管辖异议程序、财产保全程序、回避程序等。以起诉权为例，民事诉讼程序因为原告的起诉开始。原告只要向法院提出诉状就可以了，而诉状上只要求记载当事人、法定代表人、请求目的和理由这些纯形式上的内容。法院接到诉状后也只是对诉状是否符合法律规定的要求进行审查。在日本，法院最重视的是被告的送达地址是否正确以及是否缴纳了裁判费和送达费。一旦法院接受诉状，案件就进入“诉讼系属”状态，即该案件已经处于受法院审判的状态。这种系属状态始于原告起诉，止于判决确定或因当事人和解或原告撤诉导致诉讼终结之时。 [28]

　　各种次程序也都是由当事人一经申请，就要启动。但是，程序的启动并不等于法院肯定会支持申请人的请求。申请人最终是否获得法院肯定的裁定，还需要法院通过进行实质性的审查和当事人的辩论才能做出。这与起诉权和胜诉权分别属于程序形成权和程序请求权并无二致。

　　2. 被告和诉讼请求的确定权。

　　当事人和诉讼请求属于诉的要素。对谁提出诉讼请求以及请求的内容由当事人(原告)自己确定。当事人一旦确定了被告、诉讼请求的内容，法院的审判范围就要受到拘束，不得依职权确定或变更。 [29]

　　民事诉讼当事人应由原告在诉状中列明，法院的民事审判原则上只能在这些当事人之间进行。如果诉状所列当事人的一方或者双方与此诉争议实体法律关系的主体不符(即不是真正的权利主体或义务主体)，法院就应当以原告确定的当事人错误以致诉讼请求不成立为由，判决驳回诉讼请求，而不能依职权更换当事人。 [30]

　　诉讼请求是当事人提供给法院的审判对象，也成为审判客体。凡当事人提出的诉讼请求，法院都应当纳入审判的范围，否则就会导致漏判的法律后果。法院在诉讼中尊重当事人对诉讼标的的处分权，只对当事人请求的事项和在请求的范围之间进行审判。《日本民事诉讼法》第186条规定，当事人没有提出的诉讼请求的事项，法院不能做出裁判。

　　3、诉讼合意权。 [31]

　　诉讼合意即诉讼契约，是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意。当事人之间一旦达成诉讼合意，法院原则上应当承认其效力。诉讼契约主要有：(1)管辖合意，是根据当事人之间诉讼法上的契约而产生的管辖。协议一经成立，没有必要向法院申请和批准，按照内容直接产生变更管辖的效力。(2)诉讼上的和解，是指在法院面前,当事人就彼此之间争议的问题通过互谅互让达成使争议得到解决的协议。当事人之间的和解协议一经达成，其协议书或法院关于和解的笔录就与确定判决具有同样的效力。(3)证据契约，指有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外，证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。该狭义证据契约的典型例子有：承认或不争议特定事实真实性而约定对此无需证据的契约(自认契约);约定不提出一定的证据方法的契约(证据方法契约或证据限制契约);将构成法律关系基础的事实存在与否委托第三人判断的契约(鉴定契约);确定各种证据方法和证明力的契约等。(4)放弃型的诉讼契约，具体有当事人不起诉契约、不上诉契约、撤回起诉契约、撤回上诉契约、合意停止诉讼程序的契约等。(5)执行程序中的诉讼契约，包括担保方法契约、担保物变换契约、关于执行方法的契约、执行和解、不为强制执行的契约等，其中尤以执行和解为普遍。执行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，从而结束执行程序的一种活动。此外，有的国家民事诉讼法规定了越级上诉的合意，如《日本民事诉讼法》第360条规定：“对地方法院作为第一审的终局判决或简易法院的终局判决可以提起控诉。但在终局判决后,当事人双方协议保留上告的权利而不提起控诉的，不在此限。”《德国民事诉讼法》第91a条规定，如果双方当事人一致向法院表示在主诉已经终结，则他们以此表达无须主诉裁判而终结程序的意愿。法院受该声明的约束并且法院特别不应审查终结事件是否和何时发生以及是否诉在此之前合法和有理由。 [32]美国民事诉讼法甚至规定案件可以用“合意判决”(Judgment by consent)的方式加以解决。 [33]

　　4. 自认权(承诺权)。

　　自认权有事实自认权与权利自认权之分。事实自认权是指一方当事人对对方当事人所主张的与己不利的事实予以认可的意思表示的权利。根据这项权利，一方当事人自认对方主张的事实后，对方当事人对该事实不再承担举证责任，同时也对法院产生拘束力，法院不得对自认的事实进行证据调查，而直接将其作为判案的事实依据，不允许作出与此相反的事实认定。《日本民事诉讼法》第257条规定自认的事实无需证明，就是这个含义。

　　所谓权利自认权，是指“诉讼当事人之一造就他造关于请求(或为诉讼标的之法律关系)前提之权利或法律关系存否之陈述，亦为相同之陈述”的权利。 [34]民事诉讼实行辩论主义，法院审判的对象如何，取决于当事人的态度，因此，权利自认与事实自认本质上并无不同。在私法自治原则下，无纷争即无裁判，因此，除了请求本身得因当事人的意思而排除审判权外，即使就请求基础的事实或法律关系，亦因如此。 [35]

　　5. 放弃诉讼请求权。

　　放弃诉讼请求是当事人在法院受理案件后，放弃自己对被告提出的实体请求。 [36]放弃与承诺有正好相反的关系，也就是说对积极的确认请求的放弃是与对方当事人的消极的确认请求的承诺具有同样的内容和效力。诉讼开始后，原告可以放弃诉讼请求。法院对已放弃的诉讼请求的处理，必须受放弃行为的制约。放弃诉讼请求引起的诉讼法意义上的后果，就是法院将以放弃诉讼请求的行为作为处理该诉讼请求的依据。例如，原告放弃赔偿金的请求，法院对该请求就不能做出给付判决。只要当事人放弃诉讼请求符合条件，法院应当予以认可，从而对该诉讼请求作放弃性认定和处理。法院认可放弃诉讼请求的，不得作与当事人的放弃意志相悖的判决。同时，放弃诉讼请求的当事人也受其自己放弃行为的约束，不得对已放弃的诉讼请求再行提起同一诉讼。 [37]

　　6.诉讼撤回权。

　　诉讼撤回权主要包括撤回起诉权、撤回上诉权。此外，还有撤回各种申请，比如撤回法院调查证据的申请。大陆法系国家一般认为，原告撤回诉讼，无需征得法院许可，当事人撤销诉讼与否，完全由其自己决定。惟有为了平等地保护双方当事人，各国通常规定，在被告实际答辩后，原告申请撤诉的，应当经得被告的同意。 [38]撤诉一经被告同意，就产生法院同意撤诉的后果，即意味着民事诉讼程序的结束，使诉讼当事人回到诉讼开始之前的状态。日本民事诉讼法规定，在进入调查之前，当事人向法院要求调查一定证据方法的申请可以任意撤回。但是，调查开始之后，当事人在中途撤回同样要经过对方当事人的同意。因为通过调查可能产生对对方当事人有利的证据材料。调查完结后已经给予法官心证的影响不可能消除，因此不能放弃证据的申请。

　　7.程序选择权。

　　程序选择权主要有：(1)选择民事纠纷解决方式的权利。在发生民事纠纷时，当事人可选择诉讼、仲裁、民间调解等方式解决其纠纷。(2)选择当事人、诉讼标的的权利。在非必要共同诉讼的复数主体诉讼情形，当事人有选择向谁提起诉讼的权利。在民事纠纷发生诉讼标的竞合的场合，当事人可以择一起诉。(3)选择管辖法院的权利。民事纠纷的管辖法院往往有数个。原告有权决定向哪一个一审法院提起诉讼。(4)选择简易程序与普通程序。我国台湾地区“民事诉讼法”规定了这种权利。该法第427条在规定了简易程序的标的后，以“但书”形式规定：“不合于前二项规定之诉讼，得以当事人合意适用简易程序。”即依法规定应适用普通程序的案件，当事人亦得以合意选择适用简易程序。(5)选择结案方式的权利。它是指当事人在诉讼过程中，选择以判决、调解、和解、撤诉方式结案的权利。如法国《民事诉讼法》第395条，德国1990年增订《民事诉讼法》第1044条增设的在律师面前和解的权利。(6)选择诉讼程序与非诉讼程序的权利。在这类选择权中，最为典型的是在某些债权债务案件中，债权人有权选择督促程序或诉讼程序来实现其债权。各国民事诉讼法基本上均设置了督促程序。如日本《民事诉讼法》第431条、德国《民事诉讼法》第680条。

　　五

　　自现行民事诉讼法颁布以来，尤其是近年来，我国最高人民法院在民事诉讼法的框架内甚至在有些地方还突破了民事诉讼法的规定，吸收或扩大了程序形成权的一些重要内容，比如诉讼契约、程序选择权。目前，我国民事诉讼法典的修订已经被全国人大常委会列入“十一五立法规划”。最高人民法院这些积极的尝试肯定会为我们制定一部符合现代民事诉讼规律的法典提供了宝贵的经验。限于篇幅，笔者对我国立法、司法和理论在程序形成权上的现有成果和不足作一简单的审视。

　　1.关于程序启动权。

　　在我国民事诉讼中，起诉和受理的结合才能启动民事诉讼程序。根据《民事诉讼法》第108条的规定，起诉必须达到四个条件。这些起诉条件中不少内容属于大陆法系民事诉讼中的诉讼要件的内容。也就是说，错误地将诉讼要件当作起诉条件。其结果，即使当事人提起诉讼，案件也不会马上发生诉讼系属法院的效果。因为，在诉讼系属法院之前还有一个以审查当事人起诉是否具备起诉条件为内容的受理程序。法院通过对当事人的起诉进行审查，认为符合条件的予以受理;认为不符合条件的，裁定不予受理。很显然，在我国，当事人的起诉权不属于程序形成权。这种做法严重妨碍了公民诉权的行使与保护。鉴于此，有不少学者建议，把起诉受理制度改为起诉登记制度，诉讼系属自当事人的起诉开始。 [39]

　　2.关于被告与诉讼请求的确定权。

　　我国现行《民事诉讼法》取消了1982年《民事诉讼法(试行)》中关于更换当事人的规定，但是理论通说和司法实践都坚持追加、更换当事人的做法。有学者指出，这种观点和做法违背“无诉即无审判”的诉讼原理;是对提出诉的原告的袒护，同时是对诉讼所列被告的诉讼利益的轻视;是对原告举证责任的不当裁减，并易造成滥诉。 [40]我们赞同这种观点。

　　由于我国并没有在法律上明确诉讼请求的决定权属于当事人(原告)，就使得在实践中出现一审人民法院超出诉讼请求范围进行审判的情形屡见不鲜。尽管《民事诉讼法》第151条对二审的审判范围作了制约性规定，即“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，但第180条又规定，“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求之外原判决确有错误的，也应予以纠正。”后者的规定实际使第二审法院获得了超出上诉人的请求范围作出裁判的权力。 [41]

　　3.关于诉讼合意。

　　我国民事诉讼法规定的诉讼契约主要只有管辖协议(《民事诉讼法》第25条)、调解协议(《民事诉讼法》第85、88、89、90条)、执行和解(《民事诉讼法》第180条)、破产和解(《民事诉讼法》第200、202条)等。尽管与西方发达国家相比，我国尤其是立法上对诉讼契约所规定的范围还比较狭窄，但司法机关的努力值得充分肯定。近年来，最高人民法院显然也接受了诉讼契约的理论，在司法解释中肯定了证据契约，最高人民法院《民事证据规定》第26、33、38条分别规定了证据鉴定契约、举证时限契约、证据交换时间契约;最高人民法院《民事简易程序规定》第2、15条则允许当事人选择简易程序的合意、强化了调解协议的效力。

　　4.关于自认权(承诺权)。

　　我国民事诉讼的立法和理论上的自认还往往包括承认。承认有两种情形：对诉讼请求的承认即承诺和对不利证据的承认。承诺是指被告承认原告所请求的全部或一部是完全正确的诉讼上的一种陈述，是在诉讼法上直接产生效力的诉讼行为。最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第75条规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，当事人无须举证。需要特别指出的是，本条把对事实的自认和对诉讼请求的承诺相提并论的规定是否妥当，是值得质疑的。法院对自认的事实不需要加以认定，但依据该事实还要对请求作出法律判断。也就是说，自认的法律后果是对方当事人无须举证，至于法院能否作出支持对方当事人诉讼请求的判决，还有待于其他事实的证据情况和对请求作出法律判断。而承诺完全排除法院对诉讼请求的判断，当然没有必要做出法律判断的余地。被告出庭进行口头辩论，没有明确地争执原告所主张的事实，就视为自认，但并不能视为承诺其请求。 [42]此外，在日本，自认只是在事实审进行，但承诺则在上告审也予以承认。不过，最高人民法院《民事证据规定》第8条所规定的自认规则只明确限于对事实的自认，而把对诉讼请求的承认拿掉了。这说明我国最高司法机关已经意识到两者之间巨大的区别。

　　根据最高人民法院《民事证据规定》第74条规定 [43]，我国民事诉讼法上的自认应该还包括对己方不利证据的认可。自认的效力不仅及于作出自认的当事人，也及于法院。人民法院应该以双方当事人一致的主张作为裁判的基础，而一般不得再另行依职权就该项事实进行调查。

　　5.关于放弃诉讼请求权。

　　我国学理上一直没有明确放弃诉讼请求的法律性质，所以民事诉讼法既没有规定放弃诉讼请求的法律后果，也没有规定对放弃诉讼请求的处理方式，由此产生了实践中的诸多混乱。与承诺一样，放弃诉讼请求和撤诉都是导致诉讼终结除了终局裁判之外的重要原因。我国的立法和司法实践对两种诉讼权利和诉讼行为往往混为一谈。撤诉是撤回对请求审判的意思表示;而放弃虽然还是要求审判，却不要法院做出终局性判断的法律上的陈述。根据撤诉，纠纷尚未解决就终了诉讼;而放弃，尽管对原告不利，但从诉讼结果来说纠纷得到解决。因此，从放弃的效果来看，相当于驳回诉讼的判决和驳回诉讼请求的判决。 [44]

　　6.关于诉讼撤回权。

　　众所周知，在我国，当事人申请撤诉，是否准许一律由法院裁定。目前学界几乎一致认为这种规定和做法有违诉讼法理和国际通行做法，是对当事人处分主义的反动。

　　7.关于程序选择权。

　　我国学界对程序选择权的重视已经形成共识，但是在立法上仍然存在如何进一步扩大程序选择权适用范围以及确保当事人有效实施程序选择权的问题。另一个需要注意的问题是，要正确处理程序选择权与程序控制权之间的关系。有学者指出，我国将程序选择决定权赋予法官，当事人无权参与选择对自己命运攸关的案件的审理程序。比如，简易程序与普通程序的适用由法官根据民事诉讼法的原则性规定自由裁量决定，当事人对于自己提交法院解决的纠纷适用何种程序没有选择权，对于法官的程序选择更没有提出质疑的权利。而我国简易程序适用条件的多元标准缺乏像美国那样的确定性，从而给法官的自由裁量留下了巨大的空间。 [45]需要说明的是，最高人民法院《民事简易程序规定》第2条已经作出规定，各方当事人自愿选择适用简易程序，经法院审查同意的，可以将适用普通程序的民事案件适用简易程序进行审理。但这条规定并不妨碍法院行使程序选择权。显而易见的是，程序选择权是属于当事人的诉讼权利，其行使主体只能是当事人。

　　注释:

　　[1] 江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第66页。

　　[2] 参见章武生主编：《民事诉讼法新论》(修订版)，法律出版社2002年版，第165-166页。

　　[3] 谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。

　　[4] 参见江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第176页。

　　[5] 孟凡皓：《以证据交换优化诉答、固定争点》，http://xjfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=977

　　[6] 刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社1994年版，第127-129页。

　　[7] “不少学者都特别声明这一点，因为这一点确实难以避免。”参见谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。

　　[8] 民法学者对民事权利的分类及其标准有：依照权利效力所及的范围，可分为绝对权与相对权;以民事权利的内容(被保护的利益)为标准，必要时也以其他方面为参考，分为人格权、亲属权、财产权、知识产权、社员权(谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期);也有学者依照权利的目的，分为人格权、亲属权和财产权(参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第62-72页);依照法律所授予权限的内涵把民事权利划分为支配权、请求权和形成权或者支配权、请求权、形成权和抗辩权;依照权利其全部要件是否齐备，可分为既得权与期待权;德国学者拉伦茨将形成权与各种人格权、人身亲属权、对物的支配权、无体财产权、债权、参与管理权、物权取得权、归属权和期待权、反对权(即抗辩权)等相并列([德]卡尔 • 拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第282-300页);我国学者梅仲协先生则以法律所赋予权利人之权力的强弱，而把权利分为支配权和形成权;郑玉波先生则根据权利的作用而将权利分为支配权、请求权和变动权三种(梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第35-36页)，其中变动权具体又分为两种：一是形成权，二是可能权(郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年版，第47-48页);大陆学者梁慧星教授的观点与郑玉波先生的看法基本相同，不过，梁教授把变动权分为形成权、抗辩权、可能权三种(粱慧星：《民法总论》，法律出版社2001年第2版，第81-82页)。以上诸多观点，各自从不同角度或标准构筑了民事权利体系。

　　[9] 廖永安：《论当事人诉讼权利与法院审判权力的对立统一》，载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)，1999年第3期。

　　[10] 张家慧：《俄罗斯民事诉讼法研究》，法律出版社2004年版，第43页。

　　[11] 依照德国大法学家洛克对诉讼行为的定义：“在诉讼程序中能够按照意愿达到所期望之法律效果，并促使诉讼程序进行之意思表示”，管辖协议和委托诉讼代理人的行为由于不是属于在诉讼程序中进行的，因此并不是诉讼行为。

　　[12] 其中在诉讼过程中当事人对法院所为的诉讼行为成为裁判上的诉讼行为，辩论、主张、申请等即为裁判上的诉讼行为;裁判外的诉讼行为是指当事人一方与第三人之间所为的诉讼行为，委托代理人、和解等即是。参见王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第30页。笔者坚持民事诉讼法律关系“两面说”，诉讼行为只能是当事人对法院所为的诉讼行为，而不存在当事人之间或者当事人一方与第三方之间的诉讼行为。

　　[13] 这种分类与第二种分类的方法不同，但是其结果大同小异。如果持诉讼法律关系“两面说”，当事人之间的和解协议就不能认为是诉讼行为。在这种意义上讲，把诉讼行为区分为程序内诉讼行为和程序外诉讼行为，似有不妥。

　　[14] [日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第312-313页。

　　[15] [日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第327-328页。

　　[16] 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第181页。

　　[17] Emil Seckel Die Getaltungrecht des Burgerlichen Rechts, Wissenschaftliche Buchgemeinschaft Darmstadt, 1903, S.13. 转引自申卫星：《形成权一般理论研究》，载《民商法论丛》第30辑，法律出版社2004年版。

　　[18] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001版，第98页。

　　[19] 申卫星：《形成权一般理论研究》，载《民商法论丛》第30辑，法律出版社2004版。

　　[20] 我国大陆的学理称之为变更之诉。

　　[21] 张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第277页。

　　[22] 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第5页。

　　[23] 左卫民、谢鸿飞：《论民事程序选择权》，载《法律科学》1998年第6期。

　　[24] [日]兼子一 竹下守夫：《民事诉讼法(新版)》，白绿铉译，法律出版社1995年版，译者前言第2页。

　　[25] [德]穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第94页。

　　[26] 参见达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第164页。

　　[27] 廖永安，魏小凡：《民事诉讼法的修订应坚持以人为本的指导理念》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/ default.asp?id=22500

　　[28] 参见[日]藤木英雄等主编：《法律小辞典》，日本有斐阁1972年版，第597页。转引自张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第71页。

　　[29] 对于当事人在诉讼过程中是否可以变更或追加诉讼请求，罗马法、德国普通法为了保持诉讼程序的稳定和尊重被告的防御地位，采取严格禁止变更诉讼的态度。为了提高诉讼效率，利用已有的程序解决有关的纠纷，现代的立法例开始缓和禁止诉讼的变更。1877年《德国民事诉讼法》在原则上禁止诉的变更，但规定被告同意的例外。1898年德国修改后的民事诉讼法规定，除必须取得被告同意的情形例外，当法院认为变更不会对被告的防御构成本质性困难时，也允许原告进行诉的变更。1924年修改的民事诉讼法进一步扩大了诉的变更的范围，规定“当被告同意或法院认为适宜于事件的处理时允许原告进行诉的变更”。1926年《日本民事诉讼法》更是进一步加快了缓和禁止诉的变更原则这一趋势的发展步伐，以至于最终发展成了原则上允许诉的变更，即只要原告(1)不改变诉讼请求的基础，但被告同意诉的变更或变更后不提出异议而应诉的除外;(2)不显著地拖延时间，就可以进行诉的变更。参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚 等译，法律出版社2001年版，第129-130页。不过需要指出的是，诉的变更权不属于程序形成权。当事人提出诉的变更申请后，法院要对该申请是否满足上述两个要件进行实质性审查，并做出是否允许变更的决定。

　　[30] 张晋红：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版，第27页。

　　[31] 参见陈桂明、李仕春：《诉讼契约论》，载《清华法律评论》1999年第2辑。

　　[32] [德]穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第158页。

　　[33] 沈达明：《比较民事诉讼法初论》,中信出版社1991年版，第167页。

　　[34] 吕太郎：《民事诉讼之基本理论(一)》，中国政法大学出版社2003年版，第243页。

　　[35] [日]坂原正夫：《权利自白论(三)》，载日本《法学研究》第44卷2号，第58页。转引自吕太郎：《民事诉讼之基本理论(一)》，中国政法大学出版社2003年版，第245页。

　　[36] 柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第290页。

　　[37] 参见张晋红：《民诉之诉研究》，法律出版社1996年版，第275页。

　　[38] 廖永安：《民事撤诉制度比较研究》，载江伟主编：《比较民事诉讼国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第536页。

　　[39] 参见刘敏：《裁判请求权研究》，中国人民大学出版社2003年版，第175页以下。

　　[40] 参见张晋红：《民事之诉研究》，法律出版社1996年版，第28页以下。

　　[41] 张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第42页。

　　[42] [日]兼子一 竹下守夫：《民事诉讼法(新版)》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第138页。

　　[43] 该条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”

　　[44] [日]兼子一 竹下守夫：《民事诉讼法(新版)》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第139页。

　　[45] 傅郁林：《程序选择权与程序控制权——舍伍德诉华盛顿邮报案点评》，载[美]爱德华兹：《美国法官自选裁判文书译评》，法律出版社2003年版。