一、案情与争议

　　甲公司分别与乙公司和丙公司签订房屋租赁协议，将其所有的房屋的四楼出租给乙公司，一至三楼出租给丙公司。两份协议均载明，出租方应对承租方使用场所内的安全进行监督和管理，出租方若将多余房屋出租给他人，不得影响承租方的生产和生活环境。嗣后，乙公司经常擅自使用安装在四楼的消防龙头，甲公司知悉后并未予以制止。某日乙公司使用完该消防龙头后，龙头突然脱落，自来水大量溢出，殃及丙公司所承租的层面，致丙公司堆放在房内的大量货物浸水受损。丙公司遂提起诉讼，要求甲公司承担违约责任，乙公司承担侵权责任。(以下简称“房屋租赁案”)

　　案件讨论中，各方对甲公司行为构成违约，乙公司行为构成侵权并无异议，但就甲、乙公司的责任分配以及诉讼中两公司诉讼地位的问题，产生了分歧。意见一认为，甲、乙公司的行为构成请求权竞合，根据《合同法》第122条的规定，丙公司只能选择其一请求给付而不能同时行使。意见二认为，可参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条关于补充责任的规定，由乙公司承担直接赔偿责任，甲公司承担补充赔偿责任，丙公司应首先向乙公司主张，在赔偿不完全时方可向甲公司主张。意见三认为，甲、乙公司应承担连带责任，在本案中系共同被告。意见四认为，甲、乙公司应分别向丙公司承担各自的责任，丙公司既可以向甲公司主张，也可以同时向乙公司主张，但在一家公司承担赔偿责任的范围内，另一家公司免予给付;在此意见项下对诉讼程序的不同选择又形成了两种观点，观点A认为，鉴于丙公司请求目的客观上的一致性，应当作为共同诉讼处理，甲、乙公司为共同被告;观点B认为，本案不符合必要的或普通的共同诉讼的构成要件，将甲、乙公司列为共同被告无法律依据，丙公司应选择一方起诉，在赔偿不足时可对另一方另行起诉。

　　上述四种意见均有各自的理论基础，而要正确甄别、解答其中问题，就需要引入不真正连带债务概念。

　　二、不真正连带债务的基本理论

　　(一)定义

　　不真正连带债务，又称不真正连带责任，系指数个债务人对基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行义务，并因一债务人完全履行而使全体债务归于消灭的债务。[1]

　　各国立法中基本上都没有对不真正连带债务做出过专门的规定，但体现这一原理的具体法律条款却散见于诸多部门法中。以我国为例，法律上具有不真正连带债务性质的规定如：《保险法》第44条、《海商法》第252―254条、《消费者权益保护法》第35条第2款等，而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下称“人身损害赔偿司法解释”)第6、7条的规定，则是体现不真正连带债务理论的最新和最直接的司法解释。

　　(二)特征

　　关于不真正连带债务的法律特征可以从主体、内容、原因、效果四个方面加以理解。

　　1.数个不同债务人的复数主体。从债的主体上分，不真正连带债务属于多数人之债，既有债权人与债务人间的关系，又有数个债务人之间的关系，从而形成不真正连带债务的对外和对内效力。而在数个债务人之间往往还涉及“终局责任人”概念。所谓终局责任人，又称终极责任人或直接责任人，是指数个债务人中对债权人的损害负有最终之全部给付义务的人。如 “房屋租赁案”中，乙公司即是应最终承担债务的终局责任人。

　　2.同一给付，数人各负全部的内容。在不真正连带债务中，各个债务人给付的内容是同一的或者基本上是相同的，即客观上均指向债权人的损失并以此为赔偿范围。对于该给付，不真正连带债务的每个债务人均负有全部清偿的义务，而不区分比例或份额。当然，因为各债务人抗辩的不同，或者法定赔偿范围的不同(如违约责任人不承担精神损害赔偿)，在具体量上不真正连带债务的各个债务人的给付数额是有可能不同的。

　　3.偶然联系的不同原因。首先，不真正连带债务中数个债务发生的原因各不相同，由此产生数个各不相同的法律关系，各个原因、各个法律关系间互不依存，具有独立性。如“房屋租赁案”中，甲公司因未尽管理职责构成违约，基于合同关系向丙公司承担违约责任;乙公司则构成侵权，基于侵权赔偿关系向丙公司承担侵权责任。这里所说的“各不相同的法律关系”，既包括性质不同的法律关系，如侵权和违约;也包括性质相同的不同法律关系，例如甲盗窃了乙的耕牛，后牛又被丙的汽车轧死(以下简称“耕牛案”)，尽管甲、丙均基于侵权行为承担赔偿责任，但因是分别与乙发生了法律关系，故仍应各自独立承担责任。其次，这些原因是偶然联系在一起的。这里所说的“联系”仅仅表现为不同原因所导致的各个债务人的债务给付指向了同一内容，而给付内容相同也完全是因为相关的法律关系偶然地发生了巧合，各个债务人之间既没有主观意识的沟通联系，也没有客观行为的共同结合。例如“耕牛案”中甲、丙依据各自的行为对乙承担赔偿责任，两者主观上并无意思的联络，客观上也无共同联系的行为，对乙所负的债务联系在一起纯属巧合。

　　4.一人履行，全部消灭的效果。在不真正连带债务中，由于给付内容是同一的，因此，一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人的债权即在客观上得以全部实现。从民法公平及损失填平原则出发，为避免债权人重复得利，此时债权人无权再向其他债务人求偿，其余债务人免除再为给付的义务，而且也无须对已承担责任的债务人作内部的补偿或分担，但存在终局责任人时除外(关于责任承担问题详见“效力”部分)。

　　(三)效力

　　1.对外效力――债权人请求权的行使

　　通说认为，债权人对于债务人之一人或数人或全体，得同时或先后为全部或一部之请求，[2]即债权人可请求债务人中的任何一人、数人或全体赔偿损失，被请求的债务人不得以债权人未向其他债务人请求为由拒绝履行;债权人可向债务人同时或先后请求给付，后被请求的债务人不得以债权人已向其他债务人请求为由拒绝履行;债权人既可以向债务人请求全部给付，又可以请求部分给付。要注意的是，由于不真正连带债务实质上是数个独立的债的集合，债权人请求权发生的基础事实互不干扰，数个债务人与债权人间的法律关系相互无涉，因此，各债务人可基于各自的行为事实在其与债权人之间独立的法律关系范围内享有对债权人的各类法定或约定抗辩权，此类抗辩效力一般不及于其他债务人。

　　2.对内效力――债务人追偿权的行使

　　不真正连带债务中的追偿权系基于承担终局责任而非内部分担关系产生，[3]存在终局责任人是产生不真正连带债务追偿权的前提条件。在不真正连带债务内部，各债务之间是独立的并不存在责任份额，一债务人为全部给付，实际是为自己的行为负责，并不意味着他超过了自己应分担的份额，因此，一般情况下是无权向其他债务人追偿的。只有当存在终局责任人时，债权人的损失最终是因归责于该债务人的事由而产生，该债务人应当承担最后的赔偿责任，故为追究最终责任，维护公平价值，在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人追偿。

　　归纳起来，不真正连带债务的实质就是数个独立的法律关系因给付内容同一而在事实上产生偶然联系的债的集合，其核心要素在于各债务人与债权人之间独立的法律关系，其独立性源自发生原因的各不相同，其独立性导致就债权人的损失，各债务人独立负担全部清偿之责，债权人对各债务人享有独立的请求权，其独立性意味着各债务间的联系是偶然的巧合，各债务人之间不存在主观的意思联络或者客观的行为结合。这一核心要素是准确辨别不真正连带债务与其他法律概念差异的关键，也是正确运用该理论解决实践问题的主线。

　　三、争议意见的再辨析――相关法律概念的区别

　　根据不真正连带债务的定义及特征，我们认为“房屋租赁案”属于典型的不真正连带债务形态，因此，意见四对案件的处理符合该理论的基本要求，也更为妥当，而其余意见是将不真正连带债务与其他法律概念不同程度地混淆了，值得进一步解读。

　　(一)意见一辨析：与请求权竞合的区别

　　区分两者对于审判实践最突出的意义在于，就《合同法》第122条规定的请求权竞合而言，由于数个请求权系由同一债务人的同一行为产生， “从民法的整体规定以及不法行为人的行为内容和性质来看，这些请求权是彼此冲突不能相互吸收或同时并存的”，[4]因此，债权人不能同时基于侵权责任和违约责任提出请求，在选择一项请求权不能充分救济时，也不能允许该债权人人根据另外的一项请求权起诉。而就不真正连带债务而言，由于债权人与数个债务人之间独立的法律关系，因此，数个请求权间也是各自独立并存的，债权人不仅在一债务人的履行无法充分补偿时，可再向他债务人求偿，还可以同时向各个债务人主张给付。

　　前述意见一的观点混淆了不真正连带债务与请求权竞合的区别，错误地扩大了《合同法》第122条的适用范围，限制了当事人的权利救济。

　　(二)意见二辨析：与补充责任的区别

　　在求偿顺序和范围上，补充责任一般要求受害人首先向直接责任人请求赔偿，在直接责任人赔偿不能或者不能全部赔偿时，才可以请求补充责任人承担赔偿责任，这就是该责任形态“补充”性质的体现。不真正连带债务由于是数个独立发生的法律关系，因此，在求偿顺序上并无“补充”的色彩，债权人可以同时向各债务人请求赔偿，各个债务人都要在各自范围内负担债权人损失的全部，而不像补充责任是在赔偿不足的范围内加以承担。

　　前述意见二是类推适用了“人身损害赔偿司法解释” 第6条中关于补充责任的相关规定。就该司法解释所规定的补充责任而言，其理论基础正是在于不真正连带债务，是对不真正连带债务的一种改良设计，两者并无根本区别，不过由于司法解释中已明确了该补充责任的适用范围仅限于人身侵权损害赔偿，因此，尽管意见二在实际处理效果上并无不妥，但在该案中如此适用尚缺乏法律依据。

　　(三)意见三辨析：与连带债务的区别

　　不真正连带债务与连带债务确有诸多相似，就债权人的损失，各债务人各负全部给付的责任;债权人可先后或同时请求一个或全部债务人为部分或全部给付;一债务人履行后，其他债务人在已为给付的范围内免其责任，以上各点两者均为一致，故对不真正连带债务冠以“连带”一词，然而这又不是一种“真正的”连带，两者在以下几方面有所不同：(1)发生原因不同。连带债务中各债务的发生通常基于同一原因，故债权人请求赔偿的根据为同一事实;而不真正连带债务中各债务发生的原因不同，债权人据以请求的根据为不同的法律事实。(2)主观目的不同。法律上规定连带债务，原意在于通过各债务人连带地承担责任而确保债权人债权的实现;而不真正连带债务中各债务人各自的履行行为虽在客观上造成债权人权利实现的共同效果，但这并非法律或当事人为担保债权实现而有意设立，这一共同效果纯属偶然发生的一种巧合。(3)法律效力不同。就外部效力而言，因连带债务具有同一目的，因此，对一债务人所生事项，其效力大都也及于他债务人;而在不真正连带债务中，由于各债务人与债权人各自发生独立的法律关系，因此，除使债权人债权得以实现的事项外(如清偿)，其他发生于一债务人的事项，效力往往不及于他债务人(如时效完成)。就内部效力而言，在连带债务中基于内部分担关系，只要一债务人履行了超过自己应当分担的份额时，就享有向他债务人追偿的权利;而在不真正连带债务内部，只有当存在终局责任人时，为追究最终责任，维护公平价值，才产生指向终局责任人的追偿权。(4)适用依据不同。连带责任是一种加重责任，因此，除非有法律规定或当事人明示约定，不得为债务人设定连带债务;而对于不真正连带债务，尽管各债务人须向债权人承担全部给付的责任，但这对于债务人并无不利，因为各债务人均仅是为自己的债务负责，并未因负担不真正连带债务而加重自己的债务负担，因此，不真正连带债务无需法律明定，也不存在当事人约定的情况，而是由法官依法理裁量适用。

　　前述意见三是将不真正连带债务误认为连带债务，简单地套用了连带责任的规定。

　　(四)意见四辨析：诉讼程序的适用

　　前述意见四中对如何在诉讼程序上行使赔偿请求权形成了A、B两种观点，我们认为，就各种形态的不真正连带债务而言，没有统计数据表明分别起诉或者合并审理就一定能简便程序、减少诉累，这些效果在个案中可以考虑，但至少在一般意义上是不成立的。同时合并审理并不必然带来债权人重复得利的不良后果，这一问题可以通过分别判决的审理技术予以解决。至于共同诉讼的法律规定，《民事诉讼法》第53条第1款的确限制了某些形态的不真正连带债务(有些还是非常典型和常见的形态，如违约与侵权构成的不真正连带债务)的适用，但我们说诉的主要作用之一就是给予实体的请求权以程序上的保护和救济途径，从不真正连带债务中数个请求权给付内容同一因而诉讼客观目的相同出发，从追究可能的终局责任人的社会政策出发，适当地突破共同诉讼的规定，允许各类不真正连带债务合并审理亦无不可。[5]我们认为前述A、B两种观点并不对立，应当把它们合理的内容结合起来，取长补短。

　　第一，应当允许债权人先后起诉数个债务人。当前一个判决已完全实现债权人债权时，债权人不得再向其他债务人提起诉讼;当前一个判决未能完全实现债权人债权时，债权人可依据其他请求权就其未补偿完全的债权部分向其他债务人提起诉讼，此时前一判决行文中应注意保留债权人“补充”请求的诉权，如“原告未获赔偿的损失可另行起诉”，后一判决行文中应注意限制债权人获赔范围，避免其重复得利，如“原告同一损失在另案某某判决中已获赔偿，在该获赔范围内，被告免予承担赔偿责任”。

　　第二，应当允许债权人同时起诉数个债务人。法院可以合并审理，作为普通的共同诉讼对待，数个债务人为共同被告，并对各个债务人分别作出判决。判决主文的表述应注意明确各债务人的赔偿数额，并注意避免产生债权人重复得利的歧义，如“房屋租赁案”中丙公司全部损失为10万元，不宜表述为“被告甲公司、被告乙公司共同赔偿原告丙公司人民币10万元”，此时两被告究竟应如何赔偿还是不明确，同时有判令两被告承担连带责任之嫌;也不宜表述为“被告甲公司或被告乙公司赔偿原告丙公司人民币10万元”，此时有债权人可兼获两份赔偿的歧义;可以表述为“被告甲公司或被告乙公司赔偿原告丙公司人民币10万元(如果两被告应赔偿的数额各不相同则分开表述：由被告甲公司赔偿原告丙公司人民币7万元，被告乙公司赔偿原告丙公司人民币10万元)，在一被告已履行赔偿义务的范围内，另一被告免除赔偿责任”。

　　第三，在当事人未作选择时，法院可根据案件审理需要，决定是否追加其他债务人为共同被告，法院决定追加的，应先征得债权人同意。在这一过程中法官应注意将可能产生的效力影响向当事人释明，如追加后债权人重复得利、债务人已履行范围内免责的问题，不追加时债权人诉权的保留问题等等;还应注意，若债权人就其损失仅起诉负有最终给付义务的责任人时，法院就没有必要再追加其他债务人为共同被告，因为终局责任人本身就应承担全部赔偿责任，如果终局责任人最后赔偿不完全，则债权人可再向其他债务人另行诉请。

　　由此而言，前述意见四的A、B两种观点均具合理性和操作性，法院可根据审理需要，在尊重当事人选择的前提下，自由裁量决定。

　　四、小结――适用依据及要点

　　实践中，因无立法依据，法官对适用不真正连带债务理论下判颇感为难。然而各国法律关于不真正连带债务均无明文规定，这并非偶然。严格地说，不真正连带债务既不是一项独立的法律制度，也不是一种独立的债务形式或责任形态，而是在特殊的缺乏法律规范的案情事实下，为了衡平地救济债权人损失、协调债务人利益而发展起来的一种解决方法。依据这种方法及其理论总结，可以就某一类案件的具体情况作出个性的条款设计，如安全保障义务中的补充责任。设计这些具体条款比在一般意义上规定不真正连带债务普遍适用的条款更具可能性和操作性。随着这样的条款增多，现有的实体法和程序法规定已可以解决带有不真正连带债务色彩的诸多纠纷，对其制定普遍适用的一般规定并无必要。况且，“法无规定者，依习惯;无习惯者，依法理”已成为民法适用的一条基本原则，在复杂、多彩的社会生活面前，法官应当敢于能动地发挥自己的裁判作用。

　　针对不真正连带债务，以下的要点应为法官审判时所注意：

　　1.根据不真正连带债务的特征，辨别案件事实能否归于不真正连带债务的适用，尤其要注意与请求权竞合和连带债务的差别;

　　2.归入不真正连带债务适用时，属于法律有特别规定的，应首先适用该规定，如安全保障义务人的补充责任、保险人的代位求偿权;无法律规定的，依不真正连带债务一般理论适用;

　　3.实体上，依各个债务的情况，对债权人与各债务人间的关系分别适用，即对行为性质、权利请求、义务承担、赔偿范围及数额等诉辩主张分别认定，此认定效力一般不及于彼认定;

　　4.程序上，尊重当事人选择，并充分释明，法院根据案情需要可以合并审理，单独起诉的注意保护债权人的其他诉权，同时起诉的注意避免债权人重复得利;

　　5.判决结果及其主文表述注意债权人重复得利、债务人免予给付和向终局责任人追偿三方面问题的协调。