商标保护的基础在于商标专用权的取得，只有拥用了商标专用权，才谈得上加以法律保护。由于商标专用权的取得，并不具有“天赋人权”般的自然产生及随之拥有的当然属性，必须通过相应的程序和要求进行个别的确认。因此，法律对商标专用权的确认就具有决定性的意义。

一、使用取得与注册取得

目前，世界各国通行的取得商标专用权的途径不外乎两种：

一是使用原则，即商标专用权授予最先使用这一商标的当事人，而不论其是否最先提出商标注册申请。采用这种制度是考虑到商标的作用决定其保护，而商标只有通过使用才起作用，如果一个商标得不到使用，也就得不到公众的承认，那么，就不会产生因另一个企业使用与此相同的商标而发生混淆。比如，挪威商标法第2条规定;“从事商务活动的人，其商标如久经使用，虽未经注册，亦享有此商标专用权”。瑞典商标法第2条规定：“一种商标虽未经注册，但已在市场上确立，也应属于该商人的专有财产”。采用这种制度最直接的作用是不注册也能产生商标专用权。

商标专用权无疑是当事人的一项重要的知识产权，而权利的存在必需容易证明，对于商标所有人来说，证明自己权利存在的最好也是最直接的证明，就是有商标主管机构颁发一张证书。因此，在采取使用获得商标专用权的国家也几乎都实行注册制。只是在注册取得商标专用权之外，仅依靠实际的使用也可获得商标专用权。更有一些国家，注册手续不过是一种登记，并不表示商标权的最终确立。比如，在美国，商标注册后必需连续使用5年，商标权才具有确定的效力，而注册和产生效力并无直接关系，注册的意义仅在于推定权利的存在。①

二是注册制度，就是商标必须提出申请，经国家主管商标工作的部门核准注册后，才能享有商标专用权，并受到国家商标法的保护。未经注册的商标，不能享有商标专用权，因而也得不到法律的保护。采用注册制度，是基于申请人确有使用商标的意愿，就可给予商标专用权，至于在取得商标专用权后是否实际使用则并不重要。

二、申请在先原则下出现的大规模注册商标及抢注商标的现象

我国《商标法》对商标权的取得采用注册制，该原则的基本要求是：只有通过注册才能获得商标专用权，而且谁先向商标局提出注册申请，商标专用权即授予谁，即判定商标专用权归属的申请在先原则。这一原则的突出优点是能够尽快明确商标专用权，便于对注册商标进行管理。但目前的实践表明，一些企业或个体工商业者大量申请注册商标，这些企业或个体工商业者既不打算使用这些注册商标，其自身也根本不具备使用这些商标的能力。比如，据报载，一家私营企业提出注册申请的商标已达近千个，目前已经获得商标专用权的有400多个。该企业已经成功地将其获得商标专用权的一个商标以200万元的价格转让，还正在同另外一家美国公司商讨转让其注册的另一个注册商标，据说，美方愿意出价150万美金，该企业认为不满意，双方尚未达成协议。2又如，1984年3月，天津汽车工业公司与日本大发汽车株式会社签订了引进微型面包车的技术合同，生产出来的天津“大发”汽车在市场知名度不断提高。与此同时，日方却抢先在中国将“大发”商标进行了注册。1991年双方合同期满，天津汽车工业公司痛失天津“大发”商标专用权，不得不重新注册“华利”及后来的“夏利”商标。③

上述两个案例均反映了在商标注册制度中不同程度地存在的权利失衡现象，前者反映的是大规模注册商标的问题，后者反映的是抢注商标的问题。

(一)虽然大规模的注册商标并不违反我国《商标法》中关于自愿注册的规定，但在客观上存在着非常现实的消极意义。

1、这种大规模的注册商标行为并不符合《商标法》的立法本意。《商标法》第一条开宗明义，“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法”。

(1)首先，商标是依附于商品的标识，其根本作用在于区别不同的商品生产者和经销者。如果注册商标的意义不是使消费者认识商品的生产者或经营者，商标的所有人既不打算将这些获得注册的商标用于商品的生产或经营，也根本没有能力从事商品的生产和经营活动，那么“皮之不存，毛将焉附”?商品都不存在，商标的意义又在哪里呢?

(2)从商标申请的提出来看，在《商标法》第四条中规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”从中不难看出，尽管商标的注册采用的是自愿注册原则，但商标注册人要有商品或生产商品的意向。

(3)《商标法》对使用商标的商品在质量上要求“商标使用人应对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应通过商标管理，监督商品质量，制止欺骗消费者的行为”。从法律对商标注册所有人的义务要求看，保障使用商标的商品质量是商标注册所有人的应尽责任。

(4)《商标法》中关于禁用条款的规定，“本商品的通用名称和图形”和“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的名称或图形”不能作为商标注册。这一条款的内容也说明了商标与商品之间不可分割的关系。

(5)在商标申请的要求中，《商标法》第十一条规定：“申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称”。商标注册用商品分类是商标注册的基础，为此，于1957年6月15日签订于尼斯，后几经修改的《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》是国际间为协调和统一各国商品分类所作不懈努力的结果。为了更好地适应我国商品经济发展的需要，方便商标国际注册和交流，国家工商行政管理局商标局从1988年11月1日起，实行商标注册用商品国际分类。这一申请的要求足见商标与使用商标的商品是不可分割的。

其他关于商标与使用商标的商品的关系还可散见于《商标法》第十二条、第十八条以及第三十八条等。所有这些条款和规定都表明：无论是进行商标确权、保证商品质量、保障消费者权益或是加强对注册商标的管理，无一不是围绕着商品的生产和经营进行的，同时也充分体现了《商标法》的立法宗旨。

2、由于大量的不在商品流通领域内使用的注册商标存在，使得真正需要商标的商品生产者遇到困难。按照我国《商标法》的规定，商标是由文字、图形及其组合构成的，人们熟悉和喜闻乐见的文字或图形原本就有限，加之商品的类别和生产行业的限制，要设计一个与现有注册商标不相同或不相近似的商标，且有显著的可识别性，不是一件轻而易举的事情。

3、由于对商标专用权的保护是一种垄断性的保护，注册商标所有人即使自己不使用该注册商标，也可以通过许可使用或转让商标专用权而获得极大的商业利益。这种状况为注册商标所有人以商标专用权作为经营标的，谋取垄断利益提供了现实可能性。但同时，却造就了一种不公平商业活动的态势。

4、加重了商标注册管理部门的负担。由于存在大量不使用的注册商标，客观上加重了商标局对商标注册申请进行检索的负担。

5、给正常的商标使用许可和商标转让活动造成混乱。

6、商标所有人为维持商标专用权的有效性，需要花费大量的资金用于广告和宣传，以便确认商标在“使用”，这在客观上也造成了浪费。

(二)抢注商标的现象在客观上给商标使用者造成很大的损失，也极大地破坏了公平竞争的商业原则。

1、抢注商标的现象客观上造成了极为严重的权利失衡。一个企业或一个商标使用者面对自己所使用的商标已经被他人抢注的事实，他只能要么花高价买回自己的商标，要么被迫放弃自己的商标，而这两种选择对商标使用者来说都是不得已的。

2、抢注者往往有针对性地抢注某些企业已经使用并且有相当市场竞争力的商标，具有掠夺他人智力成果和商业信誉的不良意图。

3、抢注行为迫使商标使用人不得不花高价买回自己的商标，抢注者的不当得利，直接增加了商标使用人的经营成本，降低了商标使用人的市场竞争能力，同时也损害了消费者的权益。

4、通过抢先注册所获得的商标专用权，排斥了该商标在先使用人的专用权，其结果是使商品和商标形成事实上的分离，使得消费者产生混淆，破坏了商标使用人的商业信誉。

三、是否应放弃申请在先原则

导致大规模注册商标和抢注商标现象的原因可能是多方面的。从《商标法》所确立的申请在先原则分析，申请商标注册时，并不要求申请人已经生产了使用该商标的商品，商标使用行为与商标注册行为是相对独立的。因此，客观上在商标注册原则下容易产生商标和商品、注册行为和实际使用行为之间相互分离的现象。可以这样说：《商标法》所确立的判定商标专用权归属和申请在先原则，为这种只注册不使用或抢注行为提供了可能性。

那么我们是不是应该放弃申请在先原则呢?在将使用原则与注册原则进行比较后，我们发现，效率与公平永远是立法者和司法者必须加以考虑的两个价值取向，尤其是当两者发生冲突时，如何进行平衡和取舍是非常重要的。

以使用作为取得商标专用权的原则无疑充分显示了公平的意义，确保了商标与商品的统一。其本质是要保障商标在先使用人的利益，排斥商标注册人因注册取得商标专用权，进而损害在先使用人的权利。但这种制度最大的问题在于对使用在先的事实认定上存在困难，争讼的双方需要花费大量时间、精力和金钱去证明自己最先使用。除此之外，何为使用，在多大的范围使用以及如何使用均为需要证明的事实，且有待于权力机构的认定。这会使得商标专用权长期处于不稳定的状态，对商标所有人或消费者恐怕都难以形成实际利益。

注册取得商标专用权，程序上比较简单，商标权属比较明确，商标权的稳定性强。并且，经过注册后确定的商标专用权，在行政和司法程序中可以作为正式证据来使用。尽管商标注册制反映了市场经济条件下人们对法律机制在效率方面的期望和要求，但其不可避免地容易产生商标和商品、注册行为和实际使用行为之间的分离，造成商标在先使用人的损失和一定程度上的不公平。

实际上，目前极少有国家采用绝对的商标使用原则或是商标注册原则，大多数国家采取两种原则兼顾的方式。一些国家的商标法律规定，即使是申请注册取得的商标专用权，在获得授权后的3至5年内必须使用，才能作为侵权或异议诉讼的条件，否则被撤销商标专用权。比如《日本商标法》(1981年第45号法律修改)第50条规定：商标权人、专用使用权人或一般使用权人连续三年以上，在日本国内没有在其指定的商品上使用该注册商标时，可以提出请求撤销该指定商品上的注册商标。这在一定程度上反映出采用注册制的国家对注册商标使用方面的要求。另一些国家虽然采用使用制，但对注册后连续使用，并将继续使用的注册商标也维护其专用权地位。④即使是在取得商标专用权方面，也有兼顾两者的。比如，我国《商标法》第十八条规定：两个或两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

四、对如何进一步完善申请在先原则的思考

我国《商标法》确立的注册制度，较好地体现了法律实施的效率，但在某些方面有欠公平的地方。为此，一方面应坚持商标专用权的注册取得制，同时应对这种制度作进一步的完善。国内有一些学者对此提出了许多意见，比如，有人认为应该严格商标注册申请人的条件;也有人认为应强化对驰名商标的保护;或是应建立类似《专利法》规定的“先用权制度”等等，笔者认为对商标注册申请人进行必要的限制和加强注册商标的撤销制度应是可以考虑的内容。

1、对商标注册申请人进行必要的限制

依照《中华人民共和国商标法实施细则》第二条的规定：商标注册申请人，必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合《商标法》第九条规定的外国人或者外国企业。又，根据关于商标注册问题的批复，虽然经过依法登记，但不能独立承担民事责任的商户，也不具备注册商标申请人的资格⑤。除了依法登记的个体工商业者外，自然人也不能申请商标注册⑥。但这样的规定显得过于宽松，对于工商业者而言，只要获取了营业执照，不管从事何种工商业活动，都可以在其经营范围内注册各种商标，也不论其注册的商标能否实际使用;对事业单位而言，只要按照法律规定的程序，就可以申请商标注册。对商标注册申请人的条件规定得过于宽松，导致申请注册的商标与申请人的生产经营行为两者之间缺乏必要的联系，申请人的随意注册商标会造成过多、过滥的失控情况。有鉴于此，《商标法》有必要明确商标注册人的范围，考虑将商标注册申请人的范围限定在从事工商业活动的公司和企业上。

2、由于抢注行为比大规模注册行为更具有不公平性，所以仅仅撤销注册商标是不够的。应在《商标法》中明确规定抢注行为的定义和条件，并应责令抢注者承担相应的经济责任，一方面用于补偿真正的商标使用人申请撤销该注册商标所付出的实际代价;另一方面用于补偿因抢注行为给社会正常的经济秩序带来的危害和给国家商标确权和管理部门带来的额外工作负担。法律应让抢注者充分认识到抢注行为的社会危害性以及这种行为所应承担的法律后果，使抢注者明白抢注行为是种高风险的行为，他需要为这种行为所带来的不公平的利益付出更大的代价。

注释：

①美国1946年商标法第15条：商标注册人如果从注册之日起已经连续5年在商业上使用该商标于其商品或其服务上，并在继续使用，他对该商标的使用权即属无可争议;……

②参见1995年11月16日《报刊文摘》第2版

③《请合法使用软件》，见中国政法大学出版社1994年2月出版《专利、商标、著作权法案例精选》

④(1946年美国商标法)第15条。

⑤见国家工商行政管理局编《中华人民共和国商标法律法规汇编》，P298，“国家工商行政管理局商标局关于《锦芳小吃店》申请商标注册问题的批复”(1990年8月22日)

⑥同上，P299，“国家工商行政管理局关于自然人是否可以被许可使用商标问题的答复”(1991年9月25日)

编辑日期：1999-6

作者：王敏