关于医师结果避免的义务问题
医师仅仅尽到预见义务往往是不够的,还必须基于对其医疗行为产生的危险方式和危险程度作出充分的认识和估计,并为避免该危险的发生采取适当的措施。一般而言回避结果的发生有两种方式:一为舍弃危险行为;二为提高注意并采取完全措施。
1、舍弃危险行为
行为人由其内在的注意而认识或预计其行为危险性,为履行其外在的注意义务,最简单的方法是应立即舍弃为该危险行为。这种单纯不为危险行为,即属于外在注意义务的履行。行为人已履行内在的注意义务,但欠缺外在注意义务的能力,却仍不舍弃为该危险行为,则此行为可因违反客观的外在注意义务,而承担责任。易而言之,行为人既不具有特定行为所必要的技术条件,又没有紧急等情况下,竟然承担特定医疗行为,可为违反结果回避义务。如医师自知不具有某种专科医师的手术能力,又欠缺其它阻却违法的事由,竟冒然行事,而致病人死伤,即属注意义务的违反。
结果回避的义务的另一基本要求是对病人采取以一切诊疗措施的必要为原则。特别是那些对病人风险较大的医疗措施,无确切疗效,副作用尚不清楚的药物,一定要谨慎而为。
在临床上常见违反这种结果回避义务的现象是:①医师为了自己的经济利益,名誉利益而将应当转院、转科的病人不转治。如现在各级医院对车祸外伤病人,通常由于费用由第三方或保险公司支付,各级医疗机构采取收住入院的措施,即使患者的病情危重超出该医疗机构能力范围也不转治。如一乡镇卫生院因此收留一位脑外伤硬膜外血肿的患者,由于该院既无CT又无开颅手术的条件,而致患者因颅内高压而死亡。②为了经济利益给患者做不必要的检查和治疗。如为了药品回扣,而给患者不必要的药品已成为医疗界的普遍现象。哈尔滨传染病院案就是典型。
这两种行为,已经成为医疗界的普遍公害,也是医疗费用增长的重要原因,且已超出注意义务的内容,属于故意的范畴。尽管我国卫生行政管理部门试图对这种现象进行遏制,但收效不大,有的医院医师已到了非回扣药品不开的地步。在违法所得的收益远远大于违法所付出的成本时,或者守法的成本远远大于违法的成本时,这种违法现象必然会普遍起来,甚至成为某些行业的习惯。为了5元钱的回扣不惜让患者吃100元无用的药,从一根价值1000元的心脏手术缝合线400元的回扣,到一根价值4-5万元介入治疗用的导管近1万元的回扣,导致许多新药的零售价是出厂价的10倍。这些现象已成为当今医疗行业的惯行。笔者认识南方一个体户,其本人只有初中文化,却开设了大约40家性病门诊,通过假阳性和截留“患者”的药品等手段,敛取个人财富达亿元。以这种专科方式和三株口服液、红桃K、脑白金等方式,造就了现代中国的亿万富翁。其发家史,也是整个中国广大患者的辛酸史。如此等等现象,让人义愤填膺。中国的医药市场急待规范,中国的患者也要尽快成熟,提高自己的识别能力,增强自己的维权意识。同时有必要从民事上给患者以救济:
第一、对应转治而没告知转治的和因不必要的检查和治疗而给病人带来的损害,无论医师是否有过失,均应由医师承担责任,原因是其没有避免此种医疗行为,没有理由为此种行为辩护。
第二、应将医疗费用纳入医师注意义务的范畴,对相应费用应当预见,并履行告知义务。
第三、赋予患者及相关第三人对此类费用的拒绝权。在台湾全民健康保险施行之后,医师对患者所提供的医疗服务的内容,不能完全由医师和患者自由决定,尤其对于不当或不必要的治疗,无法获得保险人的支付。我国大陆要充分借鉴这一制度。
第四、对象哈尔滨传染病院案等构成民事欺诈的,有必要适用消法49条给以惩罚性赔偿。
这是对现今医疗机构为了经济利益而给以患者提供不必要的服务的根本否定。事实上,站在医疗契约的观点而言,不为必要医疗之情形,医师应负债务不履行之责任,然而不必要的医疗,医师不仅负侵权行为的责任,如果由于医师未尽其说明义务而使病人陷于错误而为不必要医疗的同意,一旦认为病人的同意无效,则医师对病人身体所为的医疗侵袭,可能被视为侵害行为而构成伤害罪。
2、提高注意并采取安全措施
行为人认识或预见其行为的危险,仍继续为其行为,这并不意味着行为人就有过失。因为,在科技发达的社会,任何先进新产品或技术的运用,均伴随有相当的危险性,并不能因为其有危险性就舍弃先进的科技设备,而危及生活品质的提高,德国学者创设了社会相当性理论,认为:科技发明若与社会大众生活品质的提升有关,纵使附带危险性,亦认为其适合于生活需要而容忍其危险。只是现代科技亦应有采取措施避免危险的方法,直至公认足以接受的程度,才能被法秩序所肯定。
若行为人已保持必要的注意并采取措施,防止这种不利结果发生,而不利结果仍然发生,医师并不因此而承担责任,如护士为病人注射青霉素,过敏试验为阴性,而注射青霉素后却迟发过敏反应,病人因过敏性休克,经抢救无效死亡。这种结果是无法避免的,医师并不应承担责任。
一般说来,医疗行为有侵袭性,往往对患者存在一定的危险,这种危险对患者的组织器官往往造成严重的损害,乃至成为威胁患者生命安危的医源性损害,具体分类如下:
⑴急性危险和惯性危险。急性危险是患者的急性疾病所具有的危险性;慢性危险是指患者慢性疾病所具有的危险性。
⑵定型危险和偶发危险。定型危险是指某种疾病所具有的特定危险,或必然伴随的危险,这种危险的出现是可以预见并可加以防范;偶发性危险是指某种疾病所具有的特定危险,或非必然伴随的危险,这种危险的出现往往是难以预见和加以防范的。
⑷药物危险和感染危险。药物危险是指治疗药物对机体组织器官所具有的特定损害作用而导致的危险。这种危险通常在药物说明书以及临床医学报告中有提示。绝大部分药物危险属于可知的、定型的危险,少数属于不可知的、偶发的危险;感染危险是指由于病原体如细菌、病毒等感染人体后导致的危险。
⑸高度危险和一般危险。高度危险是指为患者提供的药物治疗、手术治疗所具有高度概率和可能性,或必然会带来严重损害组织器官甚至危及生命的危险性;一般危险是指给患者提供的药物治疗、手术治疗必然会造成组织器官轻度损伤,或一般毒副作用反应,不存在危及生命的危险性。有时由于患者的特殊体质,特殊病情,一般危险也可转化为高度危险,因此,需要医师密切观察,综合判断。
这些危险都是医师在履行义务时应切实谨慎预防回避的内容。
3、临床常见违反采取安全措施防止危险发生的义务举例分析
在临床上的违反安全措施的医疗行为相当普遍,由于篇幅这里仅举例分析发生在手术、注射过程中,违反采取安全措施防止危险发生的义务。
⑴手术违反注意义务
① 违反手术前的注意义务
外科手术,包括麻醉术对人体的损害作用以及可能出现危及患者生命的危险性并非不可预知和防范的。诊治医师必须熟知伴随有危险性的治疗方法和仪器。因此,主治医师应具有预测和防范手术危险的义务。不能在毫无认识与准备的情况下,或准备与防范不充分的情况下,冒然实施手术。手术前应详细的核对病史,必要的肝功、心电图检查,作必要的分工。术前要作好器械的准备与灭菌工作。常见的违反手术前义务是手术前缺少必要的检查。如对肝硬化的病人行胃全切手术,导致病人因肝功不全而死亡。对糖尿病患者做外科手术造成术后伤口经久无法痊愈、感染等。我国影响广泛的违反手术前的注意义务的案例是深圳妇幼保健院由于浸泡刀片的消毒液戊二醛配制错误,使消毒效果降低,从而造成剖腹产手术切口感染166例,切口感染率达56.85%.
②违反手术中的注意义务
手术医师对患者的病情必须胸有成竹,在手术中遇到复杂而特殊的情况要作出准确的判断,必要时改变手术方式。手术操作过程中,防止过度牵拉内脏而引起反射性迷走神经兴奋导致的神经性休克、心脏抑制等。防止误伤神经血管,防止误伤组织脏器,防止器械、纱布遗留,防止结扎线脱落导致术后内出血,内瘘形成等。术中要密切配合,分工明确,不拖延时间。
最常见的术中违反注意义务的医疗行为有弃物残留,止血不确切,伤口处置不当等等。如不清楚解剖关系,对外伤病人作脾切手术,术中将病人的肠管作脾蒂结扎,术后又没及时观察,导致病人小肠缺血性坏死,而作小肠大部切除术,留下终身残废。又如,在子宫全切手术时,将病人子宫动脉切断,后又在慌乱中将病人的输尿管结扎、剪断,后终致病人死亡。
③违反手术后的注意义务
手术结束,进入术后阶段,并不表明危险的结束或不存在危险,实际上术中发生的危险大多延续到术后。如遗留的纱布、止血不彻底、消毒不严继发感染等等。术后应密切观察,必要时应施实第二次手术检查。
⑵药物注射违反注意义务
药物注射违反注意义务的表现主要有:①误用针剂。如误将病人取暖用装在瓶里的开水当成大输液注射导致病人死亡;②注射部位不正确。如将氯霉素注入坐骨神经,导致病人残疾;③注射技术不佳。如注射钙剂未能完全进入静脉血管,导致药物外漏。临床上还有实习护士静脉注射后未将止血带取下,导致病人前臂坏死而截肢的案例;④注射消毒不全。如为节省资金,用来苏儿代替酒精、碘酒作消毒液,导致多起注射感染化脓事故;⑤误用药量。如不懂青霉素皮试液的配制,导致患者因青霉素皮试液浓度过高而死亡。又如医师在给病人开西地兰注射液时误将0.2毫克开成0.2克,而执行遗嘱的护士并没核对、纠正,而以0.2克注射于一心功能不全的病人,而导致病人洋地黄中毒而死亡。
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