我国现行《商标法》设置有异议程序。商标异议指的是任何人对商标局初步审定的商标依据《商标法》第19条规定，自初步审定公告之日起3个月内提出异议。所谓“异议”，就是对某商标的初步审定，依据《商标法》提出反对该商标注册的意见，要求撤销初步审定。通过多年的实践，该程序不可或缺，已是大家的共识。然而，对实施了多年的现行异议程序的前置，却有不同看法，有的认为维持异议程序前置并无不妥，有的则认为后置更为合理(所谓“前置”是指异议程序置于商标注册之前，“后置”则指异议程序置于商标注册之后)。这里，我想谈谈对异议程序前、后置的意见。

异议后置的主要理由及其分析

持异议后置的理由之一是：被异议商标的量很小，在异议前置条件下，所有的申请都需经3个月才能注册，这样会影响大多数商标注册申请人的权利;如果采用异议后置，未被异议的商标可以提前3个月注册，并行使注册商标权。

笔者以为，异议后置的商标在注册后的3个月异议期间内，也同样面临法定被异议的可能：在异议期届满前，任何一个被初审公告的商标所有人都有可能成为被异议人。在异议后置条件下，注册商标只有在不被异议时，才能成为称得上严格意义上的“注册商标”;如果注册商标被异议且裁定对被异议人不利，该注册商标的效力自始不存在。对于注册人而言，若想知道自己的商标是否被异议，他不得不耐心地等待3个月的异议期。因此，一个商标的注册在异议后置条件下所花费的时间与异议前置所花费的时间并无差异，“避免绝大多数商标推迟注册”之说不具说服力。

持异议后置的理由之二是：异议前置往往被人恶意滥用，使被异议商标在1—2年或更长的时间里因异议的审理及其可能的复审而得不到注册。如果采用异议后置，则可以避免这种情况的发生。

笔者以为即便任何一个商标所有人获得了商标注册，也必须面临在其商标注册公告之日的3个月内他人可能提出的异议。事实上，只要第三人主观方面想故意拖延一个商标严格意义上的注册，不论异议程序是前置还是后置，该第三人都可以在客观方面正当行使法定的异议权，而不是说在异议前置项下可以行使异议权利，在异议后置项下就不能行使该权利。

持异议后置的理由之三是：日本、德国商标法已经规定了异议后置程序，因此，该程序的后置已有先例可循。

的确，1997年4月1日生效的日本商标法采用了“付与后异议制度”，即异议后置程序。该程序的设置主要出于两方面的考虑：一是商品寿命的周期变得越来越短，二是商标异议审定(裁定)的时间太长。1995年1月1日生效的德国商标法对异议程序规定为：在商标的注册公告之日起的3个月内，在先商标所有人可以对该商标的注册提出异议。据了解，日本商标所有人对其注册但尚未经过异议程序的商标的使用是非常慎重的，究其原因，该商标可能因他人异议而被裁定注册自始无效，若此，异议期届满前的使用所导致的后果往往对该商标所有人不利。德国目前对异议后置的是与非正在讨论之中，不少人希望回到1995年新法实施前的异议前置程序。

有关异议前、后置几个问题的探讨

异议前置与异议后置导致商标注册的效力不同。

在我国现行《商标法》下，异议前置使商标注册的效力相对稳定。之所以是相对稳定，主要出于两方面的考虑：(1)商标注册前的异议程序的设置，可以使商标所有人了解或得知其商标在该程序中是否被异议，若未被他人异议，那么，该商标在异议程序之后的注册至少排除了大部分人提出意见的可能性。就此而言，商标在异议前置下的注册具有稳定性。(2)商标注册后，如果该注册商标有《商标法》第27条第1、2款规定之行为的，还可能遭至争议或撤销。就这点而言，商标注册的效力又不具稳定性。我们应该看到，虽《商标法》分别设置了第19条异议和第27条撤销及争议程序，不管当初立法时是否考虑到后者有填补第三人未及时异议的不足之功能，然实务中，第三人欲阻却申请日在后的商标的注册，常常以异议程序为首选程序，不得已时，即由于这种或那种原因该第三人在法定异议期间未能行使异议权时，才提起争议或撤销之请求。结果是：异议申请案多于争议或撤销申请案。若该结果成立，则我们可以得出结论：在《商标法》下，异议前置使得商标的注册效力较为稳定。

反观异议后置，在此条件下的商标注册的效力是难以确定的。导致这种情况的最根本原因正是异议后置。实行异议后置，则商标在获准注册后仍可能被异议，从而使所有注册商标都处于效力未定状态。

异议前置与异议后置的商标注册人注册商标权的行使及其后果有所不同。

在异议前置条件下，商标的注册效力较为稳定，注册人在行使商标权时较为放心，他不会对行使权利的后果有心理上的障碍，也不会在具体的权利行使上承担对其不利的后果。

相反，在异议后置条件下，由于注册的效力是不确定的，注册人行使其权利在心理上的畏难不可避免，他不得不考虑效力的不确定性与权利行使后果之间的关系问题。在异议后置条件下，一个商标注册人在异议期内有偿转让了其注册商标，受让人支付了价金，如果他人因在先权利或以该注册商标不具有可注册性对该商标提出异议且异议成立，受让人可能会对转让合同中注册商标权是否具有效力产生重大误解，并以此为由请求法院或仲裁机构解除合同。我们应该想到，当事人恐怕不愿从人力、财力、物力等方面卷入该合同的诉累，反而会从商标转让交易的安全出发，倾向于受让异议前置的注册商标权。

异议前、后置与商标管理的关系不同，异议前置有利于商标管理，而异议后置会加大商标管理的难度。

在异议前置条件下，由于注册商标的效力是确定的，注册人的权利行使是有基础的，这给商标管理带来方便，如商标注册证的发放、商标侵权的查处等。

而在异议后置时，如若注册人的商标被异议且异议成立，注册证的收回是不易的;又因未经异议程序的注册商标难以确定其有效力，也给商标管理如侵权的查处增加了难度。

作者：徐楠

时间：2000-11-22