后顺位破产债权的内部顺序

后顺位破产债权人，指在包括普通债权人在内的全体一般债权人获得全部清偿后，破产财团仍有剩余时才得以受偿的债权人。在我国现行法律中，除最高法院的司法解释曾概括性地规定某几类债权“不属于”破产债权外，并未规定后顺位破产债权的问题(法释[2002]23号第61条)。在破产财团不足以清偿全部普通债权时，这虽然与将其列为后顺位债权具有相似效果，但毕竟排除了债权人参与破产程序的可能性，在企业清偿普通债权后仍有财产剩余的情况下(虽然为数不多，但并非绝对不存在)，也排除了这类债权人受偿的可能性。以下就法律的解释与制度构建展开分析。

(一)债权在破产程序期间的利息应继续计算

《破产法》第46条第2款规定，附利息的债权自破产受理时起停止计息(注意，这里的“债权”应仅限于一般破产债权，担保债权应另行考虑)。比较而言，在美国破产法上，无担保一般债权人的利息请求权并不消灭，只是受到相应限制(如利率以法定而非约定利率为准，且受偿顺序排在罚款、罚金债权之后);在德国破产法上，只有利息的受偿顺位受到限制(第39条)。在我国证券公司或房地产公司等破产案件中，已经出现了破产财团的价值因市场波动而高于破产债权总额的情形，若不承认利息后顺位债权的法律地位，剩余价值将被分配给股东，从而过度改变非破产情况下各方的权利义务。因此在解释上对该部分利息作后顺位债权处理更为妥当。实际上，在仍然适用的法释[2002]23号中(第61条)，破产宣告后的利息只是不属于破产债权，而不是完全不予保护。另外，从目的解释与体系解释的角度看，《破产法》规定第46条第2款的目的应是为了债权申报时债权数额确定，而不是从实体上消灭利息债权，因此即便使用了“停止计息”的字样，也应解释为只具有确定破产债权数额的意义，而不应据此否定利息债权的实体存在。

(二)惩罚性赔偿应劣后受偿

在破产法外应充分保护惩罚性赔偿之债是毫无疑问的。不过当债务人已开始破产程序时，问题便变得复杂——若赋予惩罚性债权以普通债权的清偿顺位，实际效果可能不是“惩罚”了债务人而是其他普通债权人。因此有必要将其受偿顺位置于普通债权之后。美国《破产法》便有此类规定：惩罚性赔偿之债的受偿顺位与罚款、罚金相同，排在破产程序期间普通债权依法定利率计算的利息之前。本文认为，在我国的制度设计中，从民事权益优先于行政权益的角度看，将惩罚性赔偿之债与罚款、罚金区别对待是必要的;从充分保护多数普通债权人利益的角度看，将前述利息之债置于惩罚性赔偿之前也是必要的。因此惩罚性赔偿之债应后于利息，先于罚款和罚金。

(三)罚金、行政罚款、滞纳金应劣后受偿

如前所述，我国多部法律都规定了财产不足以同时支付民事赔偿、行政罚款和刑事罚金时，民事赔偿优先受偿的规则。一些特殊的法律如《税收征收管理法》第45条第2款规定：“纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优于罚款、没收违法所得。”作为过渡时期的破产审判规则，法释[2002]23号也曾规定，行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金等不属于破产债权，但人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记(第61条)。实践中有不同意见的主要是行政收费滞纳金的性质问题。根据《税收征收管理法》第32条的规定，迟延缴纳税款的，“按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”。此处按日万分之五计算的滞纳金，折换为年利率约为18%，显然超过通常的银行利率，具有惩罚性。基于此，笔者认为，破产程序开始前的滞纳金超过银行同期贷款利率的部分在性质上与罚款相同，应与罚款、罚金同顺位受偿。2012年，最高法院在法释[2012]9号规定破产受理前的此类滞纳金应与普通债权同样对待，虽仍未采纳本文所持观点，但也明确地降低了其清偿顺位。

(四)股东债权应衡平或自动居次

对很多经营而言，如果企业的经营资本仅仅达到法律上最低资本额的要求，是远远不能满足需要的。尽管如此，因为股东对企业的债务以其实际出资为限承担责任，投入过多的资本就意味将来在企业破产时要承担较多的风险，实践中大多数有限责任公司的注册资本都恰好等于法律规定的最低资本限额。在这一背景下，解决企业运营资本不足的主要方式是债权融资。以债权人与企业的关系为标准，债权融资的来源可分为两种：其一是外部融资，如从银行等金融机构获得贷款;另一种方式是内部融资，即股东向公司放贷(严格说来，股东与公司分别拥有不同的人格，因此，股东同样处于公司之“外”，但鉴于股东与银行等机构仍有所不同，故仍可称其为“内部融资”)。股东为公司提供借款，不过是在多样化的公司融资形式中所作出的一种选择而已，从经济上看并无不宜。但股东享有有限责任的潜在要求是股东已经充分履行了出资的义务，而以借款替代出资义务进而享有普通债权人地位则多有不妥。为了限制股东的不当行为，各国目前的通常做法是：并不禁止股东向公司提供借款，但在公司破产时，对这种借款的偿还进行适当限制(包括股东向公司退还已获清偿的借款)。如美国法上的“衡平居次原则”、德国法上的后顺位破产债权规则。

美国法上的“衡平居次”原则规定，控制股东对公司的债权，若出于不当的目的而设定，无论有无担保，在公司破产时，可被要求次于公司的其他债权而受清偿，以保护从属公司的债权人。在“衡平居次”理论确定前，曾经有人提出过“自动居次”理论，认为控制股东操纵子公司为自己牟利的危险太高，因此应强制规定一切控制股东对公司的债权都后于普通债权受偿。反对的意见认为这样的安排过于简单化，后来主张这项理论的弗兰克法官自己也放弃了他的主张。1978年破产法在第510(c)条中明确规定了由判例法发展而来的“衡平居次”原则。因此，如何为具体案件的审判确立一些具有可操作性的规则，便成为法学研究和法官审判的焦点，如在1986年的一项判决中，法官曾列出11项考量因素。

在德国法上，关于股东向公司的借款，最初并没有明文的规定，后来随着学说和判例的发展，1980年有关规则被写入德国有限公司法第32a条和第32b条，其着眼点在于在公司陷入危机时，限制公司对股东借款的清偿。这一项规定存在的主要问题是其核心概念——第32a条第1款中“公司危机”——过于模糊，实践中认定的困难很大。为此，2008年德国对该制度进行了重大修改，删除了公司法第32a、32b条的规定，转而在德国《破产法》第39条第1款第5项规定，股东向公司的借贷或与此在经济上类似的债权，其受偿顺位属于后顺位债权。在适用范围上，该规则适用于任何不存在无限责任自然人股东的商事组织(该条第4款)。同时若某一借款人在企业具有破产原因时为克服公司危机购买了公司的股份，则对其已向公司提供的借款和新向公司提供的借款不适用替代资本的股东借贷规则。第5款则规定，后顺位债权的规则不适用于持有10%或10%以下股份的非业务执行人的股东。对于已设定担保或已归还的债权，德国《破产法》第135条第1款同时规定，股东向公司提供的属于第39条第1款第5项的借贷，破产管理人可申请撤销：公司在破产申请前10年内对该借款提供的担保;公司在破产申请前1年内或破产申请后偿还借款。该规定实际上相当于禁止持有10%或以上股份的非业务执行人的股东在向公司提供借款时要求担保。总之，德国法上的这些规定客观上是一种“自动居次”的规则：其一，股东对公司的借款原则上禁止要求担保;其二，公司破产前1年所偿还的任何股东借贷，均可被撤销;其三，凡是持有相当比例(10%以上)的股东对公司的借贷，只要在破产申请之前尚未归还，在破产开始后都自动成为后顺位债权。

对于未来我国采取怎样的规则处理股东对公司的债权，包括如何解释《公司法》第20条第3款，目前学界已有一定研究。笔者有如下思考：其一，公司法上的法律争议，多数应以衡平观念裁断，因此，在司法资源充分时，至少在理论上“衡平居次”是当然的、恰当的选项。其二，若股东向公司的借款事实上都是为了补充公司资本之不足，或者绝大多数都是为了补充公司资本之不足，则衡平判断的必要性并不大。在当前公司注册资本与企业经营实际需求相去甚远、司法孱弱的现实环境中，若一定要制定明确的裁判指引，前述德国法上的规则更值借鉴。

确定破产债权顺序一般性规则

在破产法上，债权平等原则强调同类债权人的受偿比例应相同，排除债权人谋求个别强制执行的权利。前者如《破产法》第113条第1款第3项、第2款关于普通债权平等、按比例受偿的规定;后者如第16条禁止债务人在破产受理后清偿个别债权以及第19条禁止个别债权人在破产受理后单独申请强制执行的规定。对此，需要明确的是，破产债权平等原则并不当然意味着所有破产债权都应受到平等对待，平等的本意反而在于“相同的相同对待，不同的不同对待”(Gleichesgleich，Ungleichesungleich)。其中，“相同”或“不同”取决于权利本身所包含的顺序性特征，取决于实体规范和当事人的特殊约定。《破产法》第82条要求在对破产重整计划进行表决时应根据债权人的不同类型分组，第113条根据不同债权人类型规定了清偿的顺序，可为证。

综合以上论述，本文认为，在打破形式意义上债权平等以保证实质平等，对破产程序中债权的清偿顺序进行特别规定时，应遵循以下两项总体原则。其一，有关的顺序规则不应违背一般经济规律，强行规定某个债权优先于另一债权，以至于迫使劣后债权人全部或部分地放弃交易。实际上，某些时候法律基于一定的政策考量允许普通债权人利用其债权的特殊性谋求更大的利益，反而是对一般经济规律的遵循。其二，必须充分认识破产顺序规则实际效果的局限性。企业破产时，破产财团价值通常很有限，在实现了某些法定在先权利(如担保物权)后，常常所剩无几，此时再规定复杂的清偿顺序客观上并无实益。从发展历史上看，各国都经历了逐步削减优先债权的过程。以德国破产法为例，1877年《破产法》中规定了数量繁多的优先权，以至于审查与确认优先权成为了破产程序的主要工作，而由于担保物权的大量存在，无担保的债权——无论优先与否——通常都只能得到名义上的清偿(实际清偿比例很少超过5%)，债权确认与排序工作成为徒劳，造成司法资源的浪费。基于这一原因，德国在1994年进行破产法改革时，将1877年《破产法》第61条第1款中规定的劳动债权、税收债权等的优先地位取消，使其与普通债权处于同样的顺位。表面上是削弱了对这类债权的保护，效果上却是一种务实地放弃“幻像”而另谋“出路”的正确选择。