案例

　　2009年，肖某退休回故乡时，发现其父母的房产已经在1988年被登记在其兄肖某某名下，于是向登记机构提出疑问。登记机构查阅原始办证资料发现，其兄肖某某在申请登记时，提交的继承人材料中没有肖某的名字，也没有肖某放弃继承权的材料，于是要求肖某某就肖某的继承权一事做出说明。肖某某解释说，肖某一直在外地工作，很少回家，对父母没有尽到孝心，父母的赡养、丧葬费用和房屋的修缮都是由他承担，并且自己继承房屋已经20年了，过了诉讼时效，不同意肖某继承父母的房产。于是肖某向登记机构提出异议登记申请。办理异议登记后，肖某就一直没有出现过，其是否已起诉，人民法院是否受理或驳回其诉讼请求，登记机构不清楚。过了两个月，肖某某决定将房屋进行转让，发现登记机构对房屋进行了产权限制，于是就以《物权法》第 19条规定的申请异议登记之日起十五日内不起诉异议登记失败为由，申请注销异议登记，但未提供法院是否受理或驳回肖某诉讼请求的证明材料。

　　问题

　　在不知道肖某是否已起诉或被驳回诉讼请求的情况下，登记机构是否能注销异议登记?登记机构是否有义务向人民法院调查了解受理或驳回肖某诉讼请求的情况?

　　剖析

　　本案的争议点在于，在“办理异议登记后，肖某就一直没有出现过，其是否已起诉，人民法院是否受理或驳回其诉讼请求，登记机构不清楚”的情形下，注销异议登记，是依申请启动还是登记机构可以依职权启动?

　　有观点认为：1.无论从行政法的“法无授权即禁止”原则，还是从《房屋登记办法》(下称《办法》)确立的“依申请启动”的登记原则来看，现有的法律法规包括《物权法》并没有明文赋予登记机构依职权主动注销异议登记的权限。2.房屋登记机构应保持中立或者被动的地位，并没有义务向人民法院调查了解受理或驳回异议登记申请人诉讼请求的情况，这应该是异议登记申请人或者房屋登记簿记载的权利人的义务。3.“越俎代庖”的后果是给登记机构带来登记风险。《物权法》第19条规定的是申请人在15日内起诉，举一个例子，假如异议登记申请人在第14日起诉，而根据《民事诉讼法》第112条的规定，法院立案或者不予受理应在7日之内，那么在这种情况下，异议登记申请人如何提供起诉证据?如果过了第15日，登记机构敢于直接依职权主动注销异议登记吗?

　　以上为主流观点，《房屋登记办法释义》(下称《释义》)也是采用此种观点，现各地房屋登记机构在实践中亦采用依申请注销异议登记的做法。但笔者对以上观点存有疑问，对只能依申请注销异议登记的做法并不完全认同，理由如下：

　　1.首先，细读《办法》第79条，我们注意到，异议登记申请人或者房屋登记簿记载的权利人申请注销异议登记的情形，法条用的是“可以”的字眼，这表明《办法》并没有明确禁止登记机构依职权注销的做法。其次，虽然“依申请启动”原则是房屋登记的基本原则，但“有原则、就有例外”，只是该“例外”必须法有明文，这就意味着在法律法规另有规定的情况下，登记机构是可以依职权主动注销异议登记的。需要注意的是，《物权法》第19条规定的是“申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效”，假定的条件是申请人确实是在异议法定期限内没有起诉，或者换句话说，申请人在15日内没有起诉的情形是一个没有争议的客观事实的情形下，异议登记依法失效。

　　如果异议登记已经依法失效，登记机构依职权主动注销异议登记，有何不可呢?从异议登记这一程序设计目的来分析，是在于一定限度上打破登记的公信力，避免存在产权争议的不动产为第三人善意取得，以便于通过民事诉讼确权或者为办理产权更正登记赢得时间。所以，异议登记仅仅只是一种临时采取的救济措施而已，是在某种程度上牺牲了登记簿记载的权利人的利益，但这种牺牲绝不应该是无期限的，也正如不能长期持久的打破登记的公信力一样，那么只能依申请注销异议登记，使异议登记长期存续，如何实现“发挥物的效用”之根本目的呢?

　　2.异议登记的长期存续对登记簿权利人房屋权利的限制，极可能损害登记簿记载的权利人的利益，举一个例子：假如登记簿记载的权利人要销售房产，但因为异议登记的长期存续而不能及时转让房产，导致登记簿记载的权利人利益受损，假定异议登记申请人杳无音信或者无力承担赔偿责任，或者进一步说，异议登记申请人以造成登记簿记载的权利人的损失是因为登记机构的行政不作为所致而提出抗辩，那么在这样的情况下，登记机构将很难独善其身，这种依申请注销异议登记的做法真能降低自身的诉讼风险吗?

　　3.从与更正登记衔接的角度出发。更正登记是异议登记的前提，当登记机构发现因为自己的过失而导致登记错误时，若不允许其采取相应措施纠正该错误，而只是要其消极地坐等可能即将发生的赔偿责任，显然有违常理，亦不利于对真实权利人的保护，而这样的补救措施不仅包括依职权的更正登记，也应包括依职权进行异议登记及注销登记，可以说依职权进行异议登记及注销登记是免除登记机构国家赔偿责任的技术手段之一。既然砌权法》赋予登记机构可以依职权进行更正登记的权力，那么异议登记及其注销登记，为何不能在立法上配套呢?

　　4.《民事诉讼法》第112条规定：“人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人;认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的，可以提起上诉。”这表明，异议登记申请人在15日内获取起诉证据是可行的，这些涉诉证据应该包括《立案通知书》、《受理案件通知书》、法院签收申请人起诉书的证明材料和法院收到申请人起诉书后的书面回复，甚至是申请人在有效期限内寄出起诉书的证明材料等。此外，针对前文所举例子，假如异议登记申请人是在第14天起诉，而根据《民事诉讼法》第 112条的规定，法院立案或者不予受理应在?日之内，那么在这种情况下，申请人完全可以通过公证的途径来保全证据，证明自己是在15日内提出了诉讼，从而有权申请存续异议登记。由此看来，异议登记申请人是完全有能力举证的，而且无论是依申请注销异议登记还是登记机构依职权主动注销，都不需要由登记机构向人民法院调查了解受理或者驳回申请人诉讼请求的情况。法律的适用对每个人都是公平的，不能因为申请人不懂《物权法》第19条的规定而无需承担相应的责任，在此，笔者建议房屋登记机构在受理异议登记申请的实务中，受理后对申请人关于15日内起诉的规定能有一个书面的、善意的提醒，若如案件所示“办理异议登记后，肖某就一直没有出现过”，只能在法律效力上推定：异议登记申请人在有举证能力的情况下对自己重新确认物权之权利的放弃，既然如此，登记机构还有什么必要限制登记簿记载的权利人之权利呢?

　　综上所述，笔者认为注销异议登记可以采取依申请和依职权两种方式。也就是说，按照《办法》第79条规定依申请注销，但在异议登记之日起15日内申请人提交起诉的证明材料的，应存续异议登记，若期限届满，申请人不能提供起诉的证明材料，或者申请人不来申请，登记机构可以依职权主动注销该异议登记。这一结论必然要求登记机构在注销异议登记的实务中注意以下几点。第一，异议登记作为临时性、救济性措施的性质决定了登记机构只能在1个工作日内对申请作出决定，其审查标准类似于《民事诉讼法》中的支付令异议审查，只要材料齐备、形式要件成立、有特定的被异议的房屋及其明确的异议事项，登记机构即可办理异议登记。第二，受理后，对申请人关于“15日内”起诉的规定能有一个书面的、善意的提醒。第三，在异议登记被登记机构依职权注销后，对具体行政行为的相对人即异议申请人履行告知义务。

　　所以，本题的回答如下：在不知道肖某是否已起诉或者被驳回诉讼请求的情况下，登记机构可以依职权注销异议登记，但登记机构没有义务向人民法院调查了解受理或者驳回肖某诉讼请求的情况。

　　补充：在我国，异议登记制度是《物权法》创设的一项新型法律制度，具有相当的科学性，但无法回避的是，异议登记制度在登记实务中面临着一些问题，其中最突出的是异议登记在有些方面缺乏程序性规定以致其不具备可操作性，从而导致理论界与实务界对异议登记的效力内容理解不一、法律适用不一。比如前文所论 “是否可以依职权注销异议登记”，这当然还包括是否可以依职权异议登记等，在此，笔者将自身在实务中的困惑与理解一并附上，以便立法者在将来的立法活动中 (比如《不动产登记法》或《房屋登记办法操作细则》)解决。

　　1.“利害关系人”究竟是指哪些人呢?《物权法》、《房屋登记办法》或其他房地产法律法规并未对此有明确界定，仅《释义》有解释：“这里的利害关系人既包括了对权利归属和内容提出异议的登记簿记载的权利人之外的利害关系人，也应该包括认为登记簿记载的权利内容较之真实权利内容不足的登记簿记载的权利人。后一情形下，登记簿记载的权利人实际上是就未记载在自己名下的权利提出异议，也不妨认为是利害关系人”。实务中存在的问题是：《释义》性质为学理解释，并不具备法律强制力，亦不具有法律约束力。即使按照《释义》标准界定“异议登记利害关系人”，仍存在问题，申请人对“利害关系”不好举证，利害关系人究竟要在何种程度上负担证明自己属于利害关系人的责任不好界定，登记机构对证明材料不易甄别。最终在登记实务中导致“申请人二异议登记利害关系人”。

　　2.同一申请人重复异议登记不能控制。立法中，没有明文禁止同一申请人就同一事项反复申请异议登记，这样会给异议登记申请人恶意申请提供了可乘之机，损害真实权利人的利益。但如果严格限制第三人重复的异议登记，也有可能损害真实权利人的利益，因为实践中，确实存在证据暂时不能收集而被法院驳回诉讼的情况，在收集到证据后，再次提起异议登记。

　　3.异议登记申请内容不明确。《释义》中有解释：“应当限于登记簿记载的权利内容的情形”，理由为“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。建议以上规定应在法律法规中加以明确。

　　4.异议登记引发确权之诉的机关。《物权法》第32条规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”《办法》第 80条规定：“人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书，办理相应的登记。”但《办法》第79条规定：“异议登记期间，异议登记申请人起诉，人民法院不予受理或者驳回其诉讼请求的，异议登记申请人或者房屋登记簿记载的权利人可以持登记申请书、申请人的身份证明、相应的证明文件等材料申请注销异议登记”。由此可见，《物权法》规定物权确权的主管机关应包括司法、行政和仲裁机关。那么由异议登记引起的物权确权之诉，是否主管机关专属于人民法院呢?

　　5.异议登记的前置条件不具有现实操作性。异议登记的前置条件是“利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误，而权利人不同意更正”，而实务中对“权利人不同意”举证困难甚至不现实，利害关系人与登记簿记载的权利人往往利益对峙、关系交恶，利害关系人申请更正登记进而异议登记，对登记簿记载的权利人“百害而无一益”，要求申请人出具权利人写下不同意的书面材料或其他相关证明材料，不具有现实操作性。