经过几十年发展我国的诉讼程序制度建设已经取得了巨大成就，为实现“公正与效率”的时代司法主题作出了贡献。但是，诉讼司法制度的滞后性已严重阻碍了我国法治进程的发展，本文试图对庭审准备程序和庭审程序制度构建方面作些探索，以求教于各位专家。

一、民事诉讼庭审准备程序制度构建

(一)面临的主要问题

我国的民事诉讼法对庭审准备程序规定甚少，对案件受理后诉讼文书送达给被告后的相关制度基本上没有规制。证据制度是民事诉讼的核心，我国民事诉讼法对证据实行“随时提出主义”，导致大量事务性活动需要在庭审上进行，严重影响了诉讼效率的提高，更严重的是，实行“随时提出主义”为恶意诉讼提供了法律的依据，违背了公平正义的司法理念，同时也违背了诚信原则，重构民事诉讼的庭审准备程序制度是时代的要求。

(二)普通程序中的民事诉讼庭审准备程序制度重构

1、建立民事诉讼庭审准备法官制度，负责庭审前的相关事宜。诉讼文书送达后，原、被告都给予了一定的举证期间，以让原告提交所有证据和被告提交答辩状和证据，这些事务性工作都应由庭审准备法官负责处理。双方在举证期间内提交证据后，由庭审准备法官组织证据交换和审前准备会议，由其对双方当事人的权利义务进行具体告知，并对双方当事人的争辩焦点进行归纳和对相关事务进行解答，如是否变更诉讼请求，但这只是一种建议，并不具有强制的约束力，决定权在于当事人，具体的法律关系的认定由庭审时的独任庭和合议庭进行认定;同时还可以组织审前调解和和解工作。这样做的好处是防止庭审法官先入为主，保证法庭的中立性和公正性，民事诉讼准备程序在庭审前已经完成，可以提高庭审工作效率，对双方当事人争讼的焦点进行归纳，也可以使双方当事人知晓诉讼的症结所在，发挥民事调解的功能，节约国家有限的司法资源，让社会正义尽快实现，维护社会稳定。当前我国建立庭审准备法官制度的条件已经成熟，尤其许多人民法院实行的法官助理制度，可以让法官助理们具体承担这些工作，同时要避免法官助理和庭审法官对庭审可能产生影响的事务进行沟通。

2、建立民事诉讼准备程序的证据制度

①答辩失权制度。根据我国民事诉讼法的相关规定，被告在答辩期间内应当提交答辩状，不提交答辩状的，不影响人民法院对案件的审理。从这条规定来看，答辩应当是法律赋予被告的诉讼权利，但这与现代司法理念是相冲突的，因为在原告起诉、人民法院受理后，在原告与人民法院之间产生了一定的诉讼权利义务法律关系，同样在诉讼文书送达被告后，人民法院与被告之间也建立了一定的诉讼权利义务法律关系，原告与被告在民事诉讼中地位的平等性决定了把答辩作为被告的一项权利违背了公正原则，也违背了诉讼主体对国家应尽的法律义务。答辩状权利主义有许多缺陷，首先，其违背了现代司法理念的公正与效率的原则，双方当事人地位不平等，不利于庭审质量和效率的提高;其次，给当事人滥用权利提供了法律上的借口，不符合诉讼主体对国家司法应尽的法律义务;再次，违背世界司法的立法潮流，无论大陆法系还是英美法系都有答辩失权制度是规定。因此，应当对我国民事诉讼法的第113条进行修改，明确被告不答辩的法律后果。

②证据失权制度。我国现行的民事诉讼法实行“证据随时提出主义”，这种证据制度给一方当事人不诚实提供了合法的外衣，现代司法理念基于平等原则对保护当事人的合法权益规定了精细的制度，强化了举证时限制度，让当事人适时举证，否则承担举证不能的后果，防止当事人违背诚信理念进行证据突袭，使现代司法失去公正性。正基于此，世界上大多数法治国家的民事诉讼法规定了证据失权制度，要求当事人在法定或指定的期限内进行举证，否则承担举证不能的后果，最高人民法院《关于民事诉讼的若干规定》第34条明确规定了此项制度。

不可否认，实行证据失权制度可能因举证时限制度导致有些真实证据的证明力丧失，对诉讼要查明的法律事实有时会出现和客观事实不相符的情况，但这决不是不公平的表现，而是民事诉讼的程序价值表现。现代司法理念要求每个人都是自己利益的最大维护者的角度出发，对诉讼程序进行构建。法院要查明的事实都是已经发生而不可能重复的事实，法院的任务就是通过证据材料结合逻辑判断对事实进行法律上的判断，由于认识的有限性，法院查明的法律事实决不是哲学上的客观事实。对于逾期提交的证据，还是可以通过上诉、申诉等诉讼程序相关制度的设计进行解决。

3、民事诉讼庭审准备阶段的相关制度

证据调查制度、鉴定制度和证据保全制度也是庭审准备阶段的重要证据制度。对于依照职权的法院调查取证，法律应当进行严格的限制，首先，针对当事人的申请，要依照法律的规定严格审查调查取证的必要性，只有在当事人穷尽所有的手段都不能取得并且对案件的审理可能有重要影响的情况下，法院才有采取依照职权调查取证的必要，强化当事人的取证能力，节约国家的司法资源，同时，即使法院依照职权进行调查取证，庭审法官也不得参与，实行调查取证法官与庭审法官职责的严格区分，防止法院主动参与到当事人的取证活动而影响到庭审的公正性。针对诉前证据保全制度也应当参照前述进行规范。

对于鉴定问题，可以由双方当事人通过合同的约定共同委托一家鉴定机构进行鉴定，防止法院的主动参与，维护司法的公正性，如果当事人就鉴定问题答不成一致意见而必须法院组织进行，也必须由庭审准备法官在庭审前完成。

采用以上制度构建是用我国现代司法理念为指导作出的必然选择，强化了当事人对自己利益的关注程度，保证了法院审理案民事案件时的被动性、公平性和平等性，维护了司法公正，提高了诉讼效率。

基层人民法院受理的绝大部分民事案件采用简易程序进行审理，基于其事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，可以对答辩失权制度和证据失权制度进行扬弃，法院在进行程序安排时，在法定或指定的期限内，实行“开庭前半小时证据交换制度”，这样做的好处是一方面可以减少当事人奔波于人民法院之间，做到司法为民，另一方面也可以通过适用民事诉讼的具体制度设计实现司法公正、诉讼效率和诚实信用的现代司法理念。

二、普通程序中的民事诉讼庭审制度构建

(一)民事诉讼的模式选择

当今世界民事诉讼的模式无外乎职权主义和当事人主义两种，大陆法系通常采用职权主义诉讼模式，英美法系通常采用当事人诉讼主义。我国大陆由于传统的体制方面的原因，采取“超职权主义”[1]的诉讼模式，强调国家本位主义。在民事审判方式改革过程中，人们普遍认识到这种模式的局限性，法院主动参与诉讼活动违背了现代司法的基本理念;片面强调客观真实，忽视正当程序的价值，导致程序工具主义思想泛滥，对诉讼效率的提高也产生不利影响，选择当事人主义的诉讼模式是我们选择的正确路径，该模式能够充分调动诉讼活动双方当事人诉讼参与的积极性、主动性和调查取证的能力，保证庭审法官不偏不倚，居中独立裁判，依照原、被告双方的主张，经过庭审法官的自由心证，达到对案件的公正审理。由于该模式强调当事人的主动参与，并有庭审准备程序的制度设计，双方当事人的地位平等、程序公正，双方当事人的争讼焦点明确，可以充分发挥庭审的作用，尊重民事诉讼中当事人的处分权。

(二)举证责任

举证责任是指民事诉讼的当事人对自己提出的主张，举证证明的负担。[2]由于庭审准备程序已经对举证期限作了明确的规定，一般情况下进入庭审程序的证据材料只可能是已经交换过的证据材料。根据“谁主张，谁举证”的一般举证原则，首先应由原告对其诉讼请求进行举证加以证明，否则承担举证不能的法律后果，原告所遵循的是诉讼请求—举证—诉讼请求的诉讼路径进行诉讼。被告必须对原告的诉讼请求进行抗辩，否则承担相应的法律后果。举证责任在法定情况下可以实行举证责任倒置，有时会发生举证责任的转移，在特定的情况下还可以基于公平原则和诚实信用原则，结合当事人举证能力等方面的因素确定举证责任的承担。[3]这样的好处提高诉讼效率，维护司法公正和诚实信用的原则。这里需要提出两个问题：(1)、抗辩与反诉问题。抗辩与反诉是我们经常听到的两个概念。在民事案件的庭审过程中，抗辩是一方当事人对另一方当事人的否定与反驳，而反诉是针对对方的主张提出新的诉讼请求。笔者认为，在我设计的诉讼制度中，反诉的情况不可能发生，因为诉讼的主张已经在庭审前确定而在庭审时不得更改，庭审的任务只是查明双方已经确定的诉讼主张。(2)、庭审期间提出的新证据问题。民事诉讼准备程序的制度设计已经对举证期间作了明确的规定，当事人在庭审过程中提出的证据，如果对方当事人不进行质证，法院是不承认其证明力而导致证据失权。有些法官会认为，这样可能会导致判决的事实不准引起处理结果的公平。根据证据规则，庭审期间提出的新证据问题已经没有证明力，但其可以通过诉讼程序进行解决而又不失公正性，即使原告上诉或申诉，上级法院也不应当以原告在一审庭审中提出的证据而在二审或再审中对一审的判决以认定事实不清予以改判。如果二审法院对一审判决进行改判，由于我国实行二审终审，会剥夺了当事人的上诉权。笔者认为，上级法院可以让当事人再行起诉，维护一审判决的稳定性、司法的权威性和终局性，防止恶意诉讼，提高诉讼效率。

(三)证人出庭作证制度

依照我国民事诉讼法第70条的规定，凡是知道案情的人，都有作证的义务。由于制度缺失，导致证人不出庭作证而法院又无可奈何，建立证人作证制度意义重大。(1)、把证人出庭作证作为证人的一项法定义务。对证人拒不出庭作证可以采取罚款、拘传和拘留等诉讼强制措施。由于我国对证人只是作证义务而没有规定而没有规定其不作证的法律后果导致证人出庭作证率低。我国法律把证人证言作为证据的法定形式，但是如果证人不出庭作证而取得的证据的证明力很难认定，证人证言流于形式，除了特殊情况下的证人免出庭作证外，明确证人出庭作证义务和伪证责任并以诉讼强制措施作保障。同时给予证人出庭必要的经济保障和安全保障，由败诉方承担经济费用，国家和当事人有义务保证其人身安全，强化证人应享有的各项权利。[4](2)、建立证人宣誓制度。证人证言的易变性决定了证人的诚信作证义务，但由于种种因素，证人证言的不实没有制度保证。建立证人宣誓制度，可以提高其作证的注意力，故意违背事实作伪证，要承担相应的法律责任。

(四)关于虚假陈述问题

所谓虚假陈述是指当事人在民事诉讼过程中违背诚信的原则故意做不真实陈述的行为。[5]虚假陈述有两方面的构成要件：(1)、客观方面，当事人实施了不真实的陈述行为;(2)、主观方面，是故意的心理状态。对于虚假陈述的法律后果应作确定规定，因为虚假陈述的目的就是减轻实体法上的义务，所以不仅要承担如败诉的后果，还要依照我国民事诉讼法第102条的规定对虚假陈述者给予罚款、拘留等诉讼强制措施，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。长期以来，我国法院的权威没有树立与强制措施的不力有很大关系。

(五)关于质证问题

质证是指对证据材料的真实性、合法性和关联性以及证明力的大小或有无进行判断的过程。[6]质证通常是在庭审法官的主持下，由双方当事人对证据材料进行核实以及判断其证明力的活动。质证的主体是当事人，也可能是第三人，质证的客体是证据材料，法院不应当成为质证的主体。质证应当当庭进行，以体现司法公正与诉讼效率，防止当事人滥用权利。

与质证密切相关的另一个概念是认证问题，一般认为，所谓认证是指法律对当事人提交以及法院依照职权收集的证据材料予以审查判断，并决定是否采纳的诉讼活动。[7]认证是法官根据自由心证的原则对证据进行取舍的活动，对证据的取舍应当根据质证的内容并结合证据的“三性”进行判断，以确保程序正当与诉讼效率。

(六)关于缺席审判问题

以上各项制度的设计都是以双方共同参与审前准备程序与庭审程序为基础的，事实上，被告的缺席将导致法院不得不缺席审判。有人认为，在法院开庭审理被告缺席时，视为对原告诉讼请求的承认。我认为这种观点值得商榷的，因为我国法院注重对法律事实的查明，即使被告缺席，也要对原告的证据材料进行查明，如果原告的证据材料充分证明原告的诉讼请求，由于被告的缺席相关的庭审程序活动不能进行，法院对原告的诉讼请求只能作出符合法律真实的认定，至于法律真实和客观真实是否相符，则在所不问，这是程序正义赋予法院正当裁决的源泉，也是对被告不承担法律义务的一种非难。

法院在审理婚姻家庭方面的民事案件时，被告如果拒不到庭，在原告没有足够的证据支持诉讼请求时，尤其是原告起诉要求离婚的诉讼请求时，法院一般不会在第一次就支持其诉讼请求，因为婚姻涉及到人身关系和财产关系，法院在审理这类案件时对于事实的查明责任要比纯粹的财产案件重些，对于适用推定规则要慎重，免得造成不可挽救的后果。

(七)关于民事诉讼调解制度

1、民事诉讼调解制度的概念和司法理念

所谓民事诉讼调解制度是指人民法院在民事案件的庭审过程中对双方当事人发生争讼应本着自愿和合法的原则所进行的协商的行为。[8]随着最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的颁布，指导人民法院进行调解的法律有两条模式：简易程序的诉讼调解和普通程序的诉讼调解。通过调解解决纠纷符合节约国家司法资源原则，体现了现代司法理念：a、民事诉讼调解体现了诚信的司法理念。诉讼调解是在当事人自愿、合法的基础上以当事人的处分原则来处分自己的实体权利。调解协议是双方真实意思表示的一致，具有法律的约束力，双方当事人都应按照约定行使权利，履行义务。调解协议具有合同的本质，体现诚信原则。b、民事诉讼调解体现了诉讼效率的原则。在庭审过程中，原、被告就调解协议达成一致意见解决纠纷，诉讼调解具有终局性，不会发生上诉或申诉的情况，有利于提高诉讼效率。c、民事诉讼调解体现了公平正义的原则。由于调解协议是自愿选择的结果，也是当事人相互同意的结果。[9]调解协议是经过双方认可的自由选择，所以经过自己自由处分的利益对于双方来说肯定是公平的，只要确信程序的公正性得到了保障，由此产生的结果也就不会有疑义。[10]

2、构建我国的民事诉讼调解制度

a、取消普通程序中法律赋予当事人的反悔权，实行单轨制。我国普通程序中的民事诉讼调解赋予当事人的反悔权不利于诉讼调解制度的具体落实。既然调解协议是双方当事人的真实意思表示，应当具有合同的效力，反悔权的赋予其实不利于贯彻诚信原则，也给法院的诉讼调解工作带来被动，造成久调不解。取消我国民事诉讼法第89条第3款关于反悔权的规定，在普通程序中的诉讼调解按照最高人民法院关于简易程序中调解的规定，体现诉讼契约的精神。诉讼调解的司法理念就是公正、效率与诚信，没有必要作出现行的区别对待。

b、优化我国民事诉讼法的相关规定。诉讼调解充分尊重当事人的处分权利，如果在庭审过程中当事人要求诉讼调解，只要能够本着自愿和合法的原则达成了调解协议，法院就没有义务再进行查明事实、分清是非，民事诉讼法第85条的规定纯属多余。[11]

民事简易程序制度构建的价值理念总体来说是坚持“效率优先”，对于适用民事简易程序的案件，如果没有相关的制度规制，可以选择适用民事普通程序的中的相关制度指导适用民事简易程序的案件审理，以体现现代司法理念。

结 语

法是一种完全出自理性的普遍正义。[12]我国正在建设社会主义市场经济体制，社会经济条件的变化对我国现行的民事诉讼法提出了挑战，本文试图用现代司法理念为指导，对我国现存的民事诉讼行为制度进行分析利弊，并对现行相关民事诉讼行为制度提出建设性建议，以期在不久的将来为我国民事诉讼法的修改提供理论指导。

肖杨指出：人民法官应当以“中立、平等、透明、公正、效率、独立、文明”的现代司法观念去对待和解决各种纠纷。[13]只要我们用现代司法理念为指导，着眼于民事诉讼行为制度的改革与构建，我们一定能实现肖杨院长提出的殷切希望。