一、有关于法律行为的起源：

遵循“范式”文章架构，探讨法律行为制度的历史发展也是本文的开篇立论的立足点。研究一项制度首先要了解它的过去，才能更好的理解它的现在，从而展望它的未来。脉络历史是一部苍茫的大书，丰富复杂的生活在共时状态下杂象丛生。面对过去，人们有无数种解读的可能。美国新历史主义理论家路易·芒特罗斯就说：“我们的分析和我们的理解，必然是以我们自己特定的历史、社会和学术现状为出发点的;我们所重构的历史，都是我们这些作为历史的人的批评家所作的文本建构。”[1]鉴于“一切历史都是当代史”的著名论断和告诫，我们对历史脉络的追索不为证明某种真实、不为真理的发现，只为“了解过去对于现在的意义从而预示现在对于将来的意义”。

我们认为法律行为制度的产生过程是契约制度逐步发达的过程，探讨法律行为制度的前身，我们就必须把立足点定在“合同”上，从古罗马发达的契约规则，到中世纪合同制度在法律技术构成和法律价值层面分别被赋予实质意义，再到法国民法典提炼抽象出“合同自由”原则，一直到德国民法典最终用高度发达的理性思维，在历史法学派浪漫主义思潮的引导下，创造出法律行为制度的概念和理论体系。历史的发展脉络是很清晰的。在这一发展过程中，我们必须清醒地认识到以下几个问题：第一、在罗马法上根本不存在真正意义上的合同，虽然作为“简单商品经济最发达的法律”罗马法有很多关于契约制度的规则体系。这是因为，罗马法上的合同是“类型固定”和“形式主义”的。只有具体的合同制度而没有一般的合同理论，这首先表现在诸如：文字契约、要式口约、诺成契约和实物契约这些法定类型的契约因为其强烈的形式主义色彩而丧失其作为现代法意义上契约的资格，而真正现代法意义的契约在罗马法上仅仅以“简约”的形式存在，问题的关键是这样的体现合意的简约在罗马法上是不被承认的。在这样的意义上，我主张罗马法只是在合同或是契约形式意义上具有渊源的意义，而在实质意义上根本不是合同制度乃至后来更为抽象的法律行为制度的渊源。第二、在回顾历史的过程中，我们发现了一种很有意思的观点，就是所谓“中世纪给合同穿衣服”的过程。所谓“衣服”是指合同的效力来源，在传统罗马发上合同的真正效力与其说是来源于合意不如说是来源于合同的形式，中世纪随着诺成契约的萌芽和发展，人们企图寻找，剥去"形式"外衣的合同效力的原因，注释法学派从法技术角度将之归因于"对待给付"，而经院法学派则从法律价值角度将之归因于"交换正义".虽然这一艰难的探索过程在我们熟稔了一种固定模式的认可方式之后，主体意识的介入必将引发五彩缤纷的历史构图下，显得很有理论上局限性，但是我们却可以得出这样的结论：合同制度已经在某中程度上挣脱形式的枷锁，努力获取其在法律技术构成和法律价值的独立价值.第三、在这样脱衣穿衣的过程的反复探讨后，终于在法国民法典的创设过程中，赋予合同“合意”这件真正意义上的合同效力核心。在法国民法典中已经有相当完备的实质意义的法律行为制度，不仅如此，法律行为制度从身份的法到平等的法这一飞跃是在法国民法典中实现的[2]。也就是说，从法国民法典开始，作为契约法核心的“合同自由原则”正式登上历史舞台。第四、事实证明法律行为概念的形成和体系的完备是在德国实现的。从思想上讲，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。[3]法学中出现法律行为这一概念，基本上是理性法学派的贡献，它与潘德克顿学派的出现有密切关系。[4]理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法，其最重要的特征是确立了一个总则，而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。最后我们还不得不提起物权行为的理论，通过以上的分析，我们看出法律行为的前身主要是在合同领域的演绎，物权行为的概念、理念和制度体系都是在德国实现的。个人认为，德国民法有以下几项后世难以逾越的成就：1、从法律价值而言，突破了合同自由的限制，高度提炼和抽象出适用范围更为广泛、内涵更为丰富的意思自治的私法基本原则。2、从法律技术构成而言，真正实现法定主义调整方法和法律行为调整方法的分野，法律行为不仅在内涵上而且在外延上都更为抽象和精密。3、处分行为和负担行为、物权行为和债权行为的分类，虽然在法典编纂的实务界和大陆法系的理论界对此褒贬不一，但是我们却不得不承认，这样的分类使得我们的法律概念越来越清晰，法律思维越来越明朗，法律体系越来越科学(关于对此制度的迷惑和思考将于下文分析)。

以上是我理解的有关与法律行为制度发展历程的脉络认识，虽然我在文章开始就承认自己的主观局限性，但是我还是不能不承认以上的观点包含很多我个人的主观价值判断和理解上的偏好，但是历史应然上是客观的，但是实然上确是主观的，这是人认识和实践局限性必然结果。我们研究历史也只为在更深刻的层面理解我们的研究对象。

二、关于法律行为的本质和内涵：

关于法律行为的本质个人非常同意史尚宽先生在《民法总论》中的观点："法律行为是法律所与人人自由创设法律关系的手段."[5]对于这一本质，我有以下几点不算成熟的思考：

1、法律行为的本质不是意思表示，更为确切地说意思表示是也只能是法律行为的构成要件或是根本要素。从法律行为抽象的历史看，意思表示曾经和法律行为发展是一体的，甚至有学者认为，德国选择法律行为的概念而没有选择意思表示的概念，只是学者或是立法者的偏好，与其说是种理性选择不如说是种历史的偶然。《德国民法典》"立法理由书"的表述则似乎为该判断提供了支持："就常规言,意思表示与法律行为为同义之表达方式。"[6]但是这种依据人的意思解释法律效果的理论,仍然是法律行为理论的核心,但是这里有一个最为重要的变化：当事人的意思不能再是任意性的意思。因为这里有一个前提条件,当事人所有的意思均必须默认现行法律所追求的价值,所以任意性的行为不能生效。意思表示生效的原因可以在"法律制度"中找出来。说到底赋予当事人的意思具有法律效力的,是一个国家的市民社会。[7]依循这一思路，我们或可认为， "法律行为"取代"意思表示"，成为私法主导概念的过程,同时也是公权力在私法领域得以加强的过程。因为,在"法律行为"概念之下,行为效力不再植根于当事人意志,或者说,不再仅仅植根于当事人意志,更重要的是,它必须符合"现行法律所追求的价值"。由此推论,通过概念选择,立法者似乎在某种程度上舍弃了理性法学根据行为人意志,来寻求行为拘束力之根源的思考进路,转而强调实定法对法律行为的控制。这点在实证法中得到了正式：意思表示仅仅是法律行为的成立要件，本身是个事实判断过程。而真实有效的法律行为还需符合生效要件，也就是法律的价值判断。

2、关于“合法性”是否法律行为的构成要件问题。根据我个人的阅读范围，我可以得出这样的结论：通说普遍认为“合法性”是立法对于法律行为制度在移植过程中的曲解，苏联出于政治上的原因对于传统大陆法系法律行为制度的改造被中国不家理性思考的拷贝了。[8]在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱;在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求;在立法价值上，没有独创一个民事行为的必要。但是我个人认为“合法性”的要件也不是那么一无是处的，我们暂且把不以合法性作为法律行为的制度体系成为形式的法律行为制度，而把我国《民法通则》规定的法律行为成为实质的法律行为制度，具体的制度比较如下：

形式的法律行为定义实质的法律行为定义

是否以“合法性”为要件否是

意思表示的实质目的论实效论

成立法律行为的要件仅仅成立要件足以成立要件与生效要件的一体性

不完全的表意行为是法律行为不是法律行为

虽然这不是一个很科学严谨的表格，但是却可以帮我清楚分析两种制度的异同。对于这个我杜撰的表格，我做以下分析：首先、在比较两种立法体例前，我们必须对“合法性”有个准确的界定。这也是我在研究的过程中碰到的第一个困难。对此我做两点分析，虽然我依然无法完满的解决此问题。

第一、在私法中，法律没有明文禁止的就是合法的，那么我们在对《民法通则》作立法解释的时候就必须清醒地认识到，这个“合法”有着极大的包容性。如果这样说还是有点抽象的话，我们可以这样说，不完全的民事法律行为也可以被纳入“合法性”的内涵中。这不仅仅是因为“合法性”的用语本身，也是因为无效的法律行为、效力待定的法律行为和可撤消的法律行为本身也是种合法行为，这是因为1、不完全的法律行为只是存在效力瑕疵，本身不具有反社会性。2、和一般意义上的违法行为相比，不完全的法律行为没有造成任何损害结果，也就是说本质上和要承担民事责任的违法行为是有根本区别的。3、不完全的法律行为产生于从客观法到主观义务的形成阶段，是从不法状态到合法状态的过程;而违法行为是产生于主观权利义务的实现阶段，是从对合法状态的破坏。[9]既然不完全的法律行为都可以纳入“合法性”的界定中，那么我国民事立法中的这一定义也不是象很多学者说的那样毫无合理性。

第二、我也不得不承认以上对于“合法性”的目的性扩张都是用法学家的语言，多多少少有点牵强。那么我们就尝试在狭义的合法性(既符合成立要件也符合生效要件)的前提下探讨实质意义的法律行为定义的合理性问题。根据目的论法律行为是以意思表示为构成要件“旨在”形成、变更或是消灭民事法律关系的行为。只要当事人认识到并且追求法律效果即可，至于法效意思能否真正实现再所不问。也就是说只要具备法律行为的成立要件，法律行为即告生成，法律行为本身是个事实判断问题。相反实效论法律行为要求意思表示不仅成立而且生效，法效意思的实现是民事法律行为的充分必要条件，一个表意行为能否具备法律行为的品格，不仅是个事实判断问题，而且是个价值判断问题。前面已经论述了法律行为本质上是法律所与人人自由创设法律关系的手段，从法律价值而言，法律行为承载了意思自治的价值追求;从法律技术而言，法律行为实现了私法中法律行为调整方法和法定主义调整方法的分野。这才是真意义上的民事法律行为，从这个角度，我们知道只有合法有效的民事法律行为才是真正的根据当事人的目的意思赋予法律效果，才是真正意义的法律行为调整方法在从客观法到主观权利义务的实现。而效力待定的法律行为和可撤消的法律行为都是公共利益或法律所认可的价值对意思自治的介入和修正，也是法定主义调整方法和法律行为调整方法共同作用的产物，从这个意义上说，不完全法律行为实际上是两种价值、两种调整方法交界的灰色地域。是否将这样性格不够分明有两种性质倾向的不完全民事法律行为界定为民事法律行为，本身是个立法技术的选择问题，是价值中立的。所以我不赞同一概否定或是肯定哪种立法模式。可以这样说，如果从法律价值角度分析，实质意义的法律行为定义更为明朗清晰，能够反映法律行为的本质特征。但是从法技术构成而言，形式意义的法律行为更具有体系价值。毕竟我们不需要再创设上位的法律行为概念，将原来适用于民事法律行为的成立生效要件全部上移给法律行为，这种体系的重构也许不算困难，但是观念的重构就不会那么容易了。

三、关于物权行为的理论：

在搜集资料的过程中，我也非常努力的想要理解物权行为理论，但是由于时间仓促、我个人的阅读范围又有限，所以我在下笔之时还是倍感迷惑，在下面的探讨中也只能尝试提出我的一些很不成熟的观点和感想。也许是受中国传统通说的影响，我个人也是倾向于排斥和抵触物权行为理论的，主要基于以下几点理由：第一、从法律价值而言，物权行为大部分(暂且不讨论具有独立存在意义的处分行为)是作为债权行为的履行行为存在的。[10]而这种处分行为是具有法律行为和履行的事实行为的“二象性”的[11]。与其说物权变动效力的承认是源于法律对当事人物权合意(意思自治)的尊重和认可，不如说是法律在维护公共利益的立足点上，直接赋予登记和交付以法律效果。真正体现意思自治的还是传统的债权行为，而不是作为履行行为的物权行为。第二、从法律技术而言，我们可以清晰的看到，物权合意是法律拟制的结果，这种作为债权合意在履行阶段延续的所谓物权变动合意内容效力都是法定的，这是典型的法定主义调整方法。第三、法律行为本质上产生于从客观法到主观权利义务的实现阶段，是当事人借以形成主观权利义务的手段。而物权行为产生于主观权利义务的实现阶段，和法律行为行为承载的功能价值完全不同。第四、意思表示的构成要件是目的意思、效果意思和表示行为，我们可以清晰的看出，物权行为中的物权合意完全是法律的技术化拟制的产物，而物权行为中的表示行为也是具有公信力的形式主义交付和拟制的结果，法效意思是法律行为的核心，物权行为出于公共利益的效力法定和基本的法律行为理念是相违背的。第五、法律行为制度在德国法上最大的功绩就是所谓的物权行为无因性理论，但是法制发展至今，物权行为的无因性因为过分偏袒买受人的利益，因为过分保护交易的安全而在善意取得制度前安然失色。而在采取修正的债权形式主义的国家里面，物权行为的无因性也失去存在的必要价值。

虽然我在以上五点的论述中数落了物权行为的种种不是，但是我也不得不承认物权行为和债权行为的区分是十分必要的，二者分别指向物权和债权的变动，承认物权行为和债权行为的不同更能够清晰的体现物权、债权的二分法，有利于法律的体系化。通说认为，物权行为的优点之一是其有利于法律关系的明确。[12]]明了法律关系的功能，借助于对负担行为与处分行为不同法律效果区分的机制实现，即负担行为仅仅在当事人之间发生债的请求效果，并不能直接导致权利变动效果;处分行为则直接导致权利变动效果。正是基于此一认识，学者认为物权行为更好体现了债权与物权的区分观。[13]虽然我们否认作为债权行为履行行为的物权行为的独立性，但是我主张可以保留物权行为的的概念。具体而言，处分行为理论上包括三个层次，即是否存在处分行为(事实性)、是否认可处分行为独立性(独立性)与是否认可处分行为无因性(无因性)。在处分行为内涵确定情况下，立法上是否存在处分行为实质形态，关系处分行为的概念构成问题;处分行为是否应当与作为其原因的负担行为分离而独立存在，关系处分行为独立性问题;独立之处分行为在法律效果确定上是否与原因行为效果完全分离，关系处分行为抽象性或无因性问题。该三个层次层层递进，后一问题须以前一问题的肯定为其出发点，在逻辑上则不能作相反推进。由此，才有认可处分行为的法族内部的分际，如德国民法典完全贯彻了处分行为三个逻辑层次，采处分行为无因性(抽象性)原则，并构成法律上一项原则，被称为德国法的特色。[14]瑞士民法典等则不否认独立处分行为存在，甚至进一步认可处分行为独立性，但并不认可当然的处分行为无因原则。[15] 基于以上层次的分析，我认为诸如抛弃所有权、地上权的设定、抵押次序的抛弃和让与等等以权利的处分为目的和法律效果而不是作为债的当然履行行为的处分行为不妨承认其作为物权行为的品格。综上，我的观点就是可以在一定范围内承认物权行为的事实性和独立性，而从根本上否认物权行为无因性的理论。

四、法律行为制度与中国民法典的制定

综合以上的分析，我们对法律行为制度在未来中国民法典的地位和体系做个预示性分析。我们认为：第一、法律行为制度在大路民法中的地位极其显赫。被誉为“民法规则理论化之象征”[16]。大陆法系民法最辉煌的成就。[17]从上文对于法律行为历史发展的分析我们也可以看出，本制度历经岁月的洗礼和考验，越来越趋于精密化、概念越来越精确、体系也越来越完善。而且中国民法从产生之初就引进了民事法律行为的相关制度体系，在已经本土化为法律人的内心法律确信，这种以观念形式存在的法律是根深蒂固的，所以我们主张中国民法典的制定不存在是否继续保存法律行为制度的问题，只是存在如何界定概念、安排体系的问题。第二、虽然本文仔细分析了“合法性”要素的合理性问题，但是这样做的目的也就只是为了澄清事实，以免出现以偏盖全的理论偏见。但是　合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件，只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。[18]虽然创设上位的民事行为概念，重新整合民事行为体系也能够达到理顺体系达到预期的规范效果的目的，但是毕竟这样的法律成本过高，不符合效率原则，所以我们主张未来民法典的制定采目的论，把民事法律行为定义为“以意思表示为构成要件，旨在产生、变更、消灭民事法律关系的行为”。第三、关于物权行为理论的接纳与发展，个人认为，应该首先区分物权行为理论法族内部的层次――即“事实性”问题、“独立性”问题和“无因性”问题。有限度的承认物权行为的事实性，也就是说我们的民法典应该尊重事实，承认有和负担行为完全不同的处分行为存在，在这样的前提下，有限度的承认物权行为的独立性，而根本否认其无因性，也就是说未来的民法典应该继续保留我国“债权形式主义”的传统，加上“善意取得制度”共同规制权利变动中的交易安全问题，从根本上否认物权行为无因性的适用。