案情

　　2000年4月13日，城建局经市政府授权作为甲方与股份公司作为乙方签订该市“一路两环三街”户外广告经营发布权购买协议书，约定将该市正在建设中的东西快速路、一环、二环、北陵大街、黄河大街、北京街路段的10年户外广告经营发布权以人民币5000万元的价格由股份公司购买。

　　协议订立之日起10年内，除乙方外，其他任何广告经营单位对上述路段均不拥有任何经营发布权。在上述路段甲方或由甲方授权的其他方不再审批任何企业、组织或个人任何形式的户外广告经营的合同或协议，甲方在订立协议之前对上述路段已签署的户外广告合同自合同期满后，由甲方授权乙方代行管理。协议签订后，股份公司授权其子公司广告公司经营广告业务。2000年初金龙宾馆经城建局批准在自己楼顶设置了广告牌，城建局与股份公司签订购买协议后，金龙宾馆未再进行该广告的年审，也未再办理继续审批手续。

　　2001年11月29日，市容综合管理办公室(承接城建局的部分行政职能)与广告公司联合在当地日报上发表了《关于对广告公司买断路段上的户外广告进行登记的通告》，该通告中载明“城建局与股份公司签订了《‘一路两环三街’户外广告经营发布权购买协议书》，股份公司从2000年4月13日起至2010 年4月13日止，将‘一路两环三街’户外广告经营权整体买断，由其子公司广告公司经营。”

　　同时，市容综合管理办公室出具了“关于股份公司买断路段户外广告经营发布权范围的确定”的情况说明，确定买断路段户外广告经营发布权的范围为买断路段的路面上、桥体及路段两侧的第一视线内建筑物、桥体两侧的路面上及两侧的建筑物所发布的户外广告均在买断范围内，市容办或其他相关审批部门在没有确认股份公司是否同意的情况下，都不得批准股份公司以外的公司在买断路段上设置发布户外广告。嗣后，广告公司以金龙宾馆未经其同意擅自在上述买断路段范围发布广告，侵犯其独家经营权为由，要求金龙宾馆赔偿损失，双方协商无果。广告公司遂提起诉讼，要求金龙宾馆承担侵权赔偿责任。

　　裁判

　　沈阳市皇姑区人民法院经审理认为，广告公司通过有偿方式取得的独家经营权合法有效，应受法律保护。金龙宾馆未经广告公司同意擅自在上述路段发布广告，侵犯了广告公司的经营权，应赔偿广告公司的经济损失。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十七条之规定，判决：金龙宾馆赔偿广告公司 166400元人民币。案件受理费由金龙宾馆负担。

　　金龙宾馆不服一审判决，向沈阳市中级人民法院提起上诉称：被上诉人买断的仅限于公用场所和公用设施上的广告经营权，而上诉人系在自行开发的拥有产权的房产上设立广告牌，不构成对被上诉人的侵权。

　　沈阳市中级人民法院经审理认为，广告公司系根据股份公司与原城建局订立的买断协议并经股份公司授权而取得广告经营发布权的，与金龙宾馆本无法律关系，因此，其关于金龙宾馆赔偿损失的诉请如得以成立，须以金龙宾馆之行为对广告公司的广告经营发布权构成侵权为要件。

　　其一，关于该广告经营发布权的性质问题。依据民法原理中的物权法定原则，物权的种类和内容，除法律有明确规定外，不许当事人任意创设。本案当事人讼争的广告经营发布权系广告公司由股份公司与原城建局订立的买断协议，并经股份公司授权而来的，从该协议约定的内容来看，股份公司系于订立协议之日起10年内独家买断该路段的经营发布权的，但该经营权毕竟是股份公司与原城建局的合意所为，且我国现行法律中对此项权利并未加以规定，故该经营权不属于物权，因而其不具有物权的效力。依民法原理，物权具有排他效力。从排他效力这一层面而言，广告公司享有的经营权不具有排他性，因而，金龙宾馆设置广告牌之行为亦不构成侵权。

　　依据股份公司与原城建局的买断协议约定及通告的说明，广告公司发布广告的载体则为“一路两环三街”相应的路面上、桥体及路段两侧的第一视线内的建筑物、桥体两侧的路面上及两侧的建筑物，该路段范围涵盖金龙宾馆的建筑物，亦即，广告公司欲在金龙宾馆的建筑物上发布广告，须以对该建筑物行使一定范围内的占有、利用为前提，而庭审已查明，金龙宾馆系在自主拥有产权的建筑物上设置了广告牌。

　　依民法原理，所有权为典型的物权，系对物为全面支配并排除他人干涉的权利，如前所述，广告经营发布权不属物权，系缔约双方自由创设的一种权利，从该买断协议约定条款来看，具有债权性质，而债权系相对权，其存于特定的当事人之间，不具有社会公开性，第三人难以知悉其存在，因而无排他性，如此，就存在既有物权即所有权，又有债权即广告经营发布权两种权利并存的情形，该两种权利如得以实现，发生权利的冲突当属无疑，一般而言，物权恒优于债权，反面观之，一般情况下，债权对一物之上同时存在的物权不具排他性，由此可见，广告公司的广告经营发布权亦不能对抗金龙宾馆对其所有的建筑物所行使的占有、使用、收益处分的所有权权能。再者，依据物权法理中的物权变动公示规则，依当事人法律行为产生的物权变动应进行公示，不动产应登记，动产应占有交付。

　　本案广告经营发布权的媒介系户外广告，对户外广告应否办理登记，广告法及广告管理条例均未加以规定。虽然国家工商总局《户外广告登记管理规定》第七条第二款规定：经审查符合规定的，核发《户外广告登记证》，并由登记机关建立广告登记档案。但因该规定系部门规章，且仅系从行政监督管理的角度予以规范的，因此其不具有民法意义上登记的效力，换言之，该登记不具有排他性。广告公司与市容办虽在日报上联合发布了关于买断户外广告经营权的通告，但因该经营权本身非属物权，退一步讲，即使为物权，该通告亦不符合物权变动的公示要求，且金龙宾馆亦无义务从该媒体上查知权利变动情况，因此，从权利变动所要求的应进行公示而言，该广告经营发布权亦不具排他性。

　　其二，关于第三人侵害债权，何种情况成立侵权责任问题。我国现行法律将“合法民事权益”规定为侵权的客体，该民事权益包括财产权利和人身权利，依物权法定和公示原则的要求，在上述物权等法定权利类型化以后，其本身可以起到一种公示的效果，人们在实施某种行为时，应当可以合理预见到其行为会损害他人的利益，所以即使基于过失造成对他人权利的损害，其也仍然要承担责任。当侵权法保护的客体或者说保障的范围从法定类型化权利扩大到其他合法的利益后，如何既要保护人们的合法权益不受侵害，又要协调人们的行为自由及经济竞争秩序，则成为法律所首要考虑的问题，亦是处理本案纠纷之关键。

　　学理界通说认为，行为人若基于过失对他人债权造成损害，不宜简单地认定构成侵权，主要是基于以下两点理由：(1)债权不具公开性。依据债权相对性原则，因第三人行为致债务人不能履行对债权人的给付义务时，应由债务人对债权人承担违约责任，债权人不能依侵权行为法直接向该第三人请求赔偿损害，对此我国合同法第一百二十一条予以了明文规定，但第三人的行为系出于故意以背于善良风俗方法侵害债权人者，则应负赔偿责任。(2)人们的社会经济活动自由。行为人若过失地损害他人给付标的物或债务人时，即应负赔偿责任，尽管强化了对债权人的保护，但也同时妨害了第三人社会经济活动自由。因此第三人侵害他人债权，何时成立侵权行为，应结合具体事实，并对债权人保护和第三人行为自由此二项冲突利益平衡后方能认定。

　　结合本案一、二审查明的事实，金龙宾馆系于2000年年初在其所有的建筑物上设置广告牌的，而广告公司取得的广告经营发布权的时间则在4月份，显然金龙宾馆设置广告牌的时间早于广告公司，且亦无证据证明金龙宾馆设置广告牌之行为系在故意损害广告公司的广告经营发布权，退而言之，即使金龙宾馆设置广告牌之时间晚于广告公司取得的广告经营发布权，亦难谓金龙宾馆上述之行为构成侵权，理由已如上述，金龙宾馆对宾馆这一特定建筑物所享有的所有权之效力，优于广告经营发布权，即任何人未经金龙宾馆所有权人的同意，不得侵害金龙宾馆对其建筑物享有的占有、使用、收益、处分的所有权权能。

　　因此，广告公司直接向金龙宾馆诉请侵权赔偿，于法无据，不应支持，当然，广告公司可经股份公司授权并依买断协议追究对方债务不履行的违约责任以寻求救济。综上，本案诉争的广告经营发布权既非物权，金龙宾馆亦非故意出于损害该经营权为目的，故广告公司直接对金龙宾馆提起的侵权赔偿之诉无法律依据，不能成立，应予驳回。

　　依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，二审法院判决：一、撤销原审判决;二、驳回广告公司诉讼请求。本案一、二审案件受理费由广告公司负担。