2003年7月13日，案外人祁军海与源源置换行分别作为甲方(出让方)、乙方(包销方)签订《房屋包销合同》约定：甲方将坐落于本市的一处房屋交由乙方包销，该房产包销价款为32万元;本合同签订后该房的支配权归乙方所有;包销期满若该房仍未售出，乙方将该房按32万元予以收购;甲方向乙方交付该房地产权证及有关资料的同时，乙方向甲方支付定金1万元;该房产转让中的税费及相关费用由乙方支付，交易权属变更手续完成时乙方付房屋总价款的50%;甲方迁出户口后，乙方付清余款;房屋交付时为该房产权利转移之日;乙方指定客户成交该房，超出包销价部分的房款差价归乙方所有;乙方不再向甲方收取中介代理费。

2003年7月19日，源源置换行与刘婕分别作为甲方(受托方)、乙方(委托方)签订了《委托购房合同》，该合同约定：该房地产成交价款为32.9万元;该合同签订之日甲方代该房出卖方向乙方收取购房定金1万元，并及时转交给该房出卖方;付款期限如下：第一次进交易中心税单出来付房屋首付款，第二次2003年8月14日付房贷，购房定金在最后一次房款中冲抵;甲方作为乙方购房的中介代理人;乙方在律师见证后按房款总价1%向甲方支付中介代理费3200元，并支付该房产交易中所应承担的税费及相关费用。合同约定，该房总价为32.9万元。

2003年7月25日，祁军海、方萍(系祁军海之妻)与刘婕以及刘婕父母刘德俊、王丽华分别为出卖人(甲方)与买受人(乙方)签订《上海市房地产买卖合同》，约定甲方将该房屋占有范围内的土地使用权转让给乙方，该房地产转让价款为32.9万元。居间、委托的经纪公司为源源置换行。

2003年8月5日，该房屋的产权过户于刘婕及案外人刘德俊、王丽华名下。刘婕依买卖合同的约定支付了32.9万元房款服务费600元。2003年8月16日，源源置换行收取刘婕缴纳中介服务费3200元。

另查，源源置换行系普通合伙企业，其合伙人为王振琦、朱丽华。

2008年8月刘婕以源源置换行未披露产权人确定的真实房价，不当赚取其中的差价，导致买受人利益受损为由，诉至上海市徐汇区人民法院，要求：源源置换行返还其支付的居间中介费3200元，服务费600元，赔偿其损失9000元，王振琦、朱丽华负连带责任。

■裁判((2008)徐民三(民)初字第1953号、(2008)沪一中民二(民)终字第3191号判决)

上海市徐汇区人民法院经审理认为：根据委托购房合同，源源置换行为刘婕的中介，并约定该房的成交价为32.9万元，后刘婕实际支付的价款也为32.9万元;案外人祁军海自愿以32万元的包销价委托源源置换行出售该房产，且约定“超出包销价部分的房款差价归源源置换行所有，源源置换行不再向该案外人收取中介代理费”，因此，买卖该房的差价亦是案外人祁军海自愿给予源源置换行的，对刘婕而言，源源置换行不存在违法吃差价的问题。故刘婕要求源源置换行赔偿损失9000元，于法无据。源源置换行促成刘婕交易过户，完成了居间义务，刘婕理应支付中介服务费，刘婕要求返还中介服务费，没有事实依据，法院不予支持。因为刘婕早在2003年就知晓源源置换行收取刘婕服务费600元，其迟至2年后才予以主张，已经超过诉讼时效，法院不予支持。综上，原审法院判决对刘婕的诉讼请求不予支持。

宣判后，刘婕不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，要求撤销原判，改判支持其原审诉请。

上海市第一中级人民法院经审理认为：刘婕与源源置换行之间签订的《委托购房合同》成交价均为32.9万元，与其签订合同时的预期是相一致的。至于源源置换行与案外人祁军海之间成立的祁军海自愿以32万元的包销价出售房屋，不再支付中介费用的约定，并不损害刘婕的利益。刘婕要求源源置换行、王振琦、朱丽华返还中介费、服务费以及赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。据此判决：驳回上诉，维持原判。

■评析(上海第一中级人民法院 陈懿欣 毛 焱 严卫忠)

房屋包销合同在我国合同法中并没有作出相应的规定。由于房屋作为一种商品在流通过程中受到其价值大、税赋高以及登记制度等原因的影响形成了包销合同这一销售模式，这是在房地产市场发展过程中所自然形成的。根据这一现实情况，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、二十二条作出了有关商品房包销合同性质、包销合同违约责任和包销人的诉讼地位的规定。根据该司法解释的规定，商品房包销是出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人以包销基价，将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买。

最高人民法院司法解释所规定的包销合同的对象是房产开发商出售的商品房，法律虽未对二手房交易市场的包销行为予以明确规定，但亦未禁止，因此笔者认为在房地产二手房交易市场亦应当允许包销行为的存在并确认其合法性。

源源置换行的合同义务为：在包销期内为出售方寻求买家，若包销期满房屋未能出售，则以32万元的包销价收购该房屋;而其享有的合同权利为赚取超过包销价32万元部分的差价。

源源置换行与刘婕签订《委托购房合同》，根据合同法对委托合同的相关规定以及双方合同的约定，源源置换行的合同义务为按照刘婕的委托，以32.9万元的价格购买该房屋并协助办理相关过户手续;其享有的合同权利为收取相应的代理费3200元。

刘婕作为房屋买受人，其对于购买房屋价格的确定是有充分表达自己意志的条件，并不存在其陷入某些虚假的事实中，而不能充分表达自己的意志。同时，其所付出的购房款与其所得到的房屋之间，预期是一致的，故并不存在源源置换行欺诈的事实。由此刘婕主张源源置换行的行为损害其利益显然缺乏依据，作为委托方，在受托方已经完全按照其指令履行相应义务后理应支付约定的代理费用。

■商榷

一、认可此案判决。但假设此案委托购房合同约定价款是132万，此时就可以看出原判的不尽理想。同意评析人“认为在房地产二手房交易市场亦应当允许包销行为的存在并确认其合法性”的观点，但在同一个中介(代理人)场合，这种做法值得商榷;

二、本案案外合同《房屋包销合同》有效。《委托购房合同》效力有瑕疵，由于包销合同和购房合同指向的标的物同一，且受托人(代理人)同一，因此该购房合同可能因为违反代理的基本原则而构成双方代理，因而导致效力的不确定;

三、观点：该类案件可视情况引合同法五十四条“显示公平或欺诈”规定，提起变更之诉，请求变更与置换行的《委托购房合同》，将房屋价款变为32万，如此较易得到法院支持。