一、导论

先占，是法律史上最早确立的财产所有权制度。早在罗马法 时代 ，先占就作为 自然 方式的典型代表体现在成文法中。这种事实上的占据被法律上承认为合法的占据。由于物是无主的，因而这种占有不会伤害任何人[1]。正如梅因所言：“财产权利不可侵犯性在实际上长期得到了认可时，以及绝大多数享有物件已属于私人所有时，单纯的占有可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权。”[2]继罗马法以后的大多数大陆法系国家均确立了先占制度。时至今日，虽然人们对物资的利用较以往更为充分，但是生活中的无主物仍较常见。古老的先占制度并未因事实的变迁而丧失其生命力。我国最新通过的《物权法》对于先占未作明确规定，但因先占而取得动产所有权是现实生活中的普遍现象，在我国将来《民法典》的修订中，对先占制度加以规定仍有必要。

二、先占的概念及各国有关先占的立法例

(一)先占的概念

关于先占的概念，学者的表述多有不同。由于先占在性质上属于事实行为，它的成立须具备占有无主动产的要件，其法律效果为先占人原始取得无主物之所有权及其他衍生权利。因此可以表示为：先占是以所有的意思，占有法律允许范围内的无主动产，从而取得物上所有权及相关衍生权利的事实行为。

(二)先占制度在我国的发展历史及现状

我国历史上曾长期存在先占制度。据记载，早在《唐律杂律》中就有关于先占取得无主动产之规定，以后为历代所承袭。其总的特点是，强调先占原则，保护先占人的利益。清末的《大清民律草案》及民国时期《民律第二次草案》，将先占作为动产所有权的一种重要取得方式确定下来。以这两个草案为基础，同时参照欧洲各国的立法经验，中华民国民法的第802条规定：“以所有的意思，占有无主之动产者，取得其所有权。”[3]

在我国 目前 的民事法律体系中，对先占尚无明文规定，《民法通则》第79条规定：所有人不明的埋藏物，隐藏物，归国家所有。《物权法》第113条仅规定：遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。笔者认为此条应理解为只是针对某些有主但是所有人不明的物的归属做出的规定，而不能硬性理解成是无主物即属于国家所有。现实生活中诸如狩猎、垂钓、回收废品等行为也证明了先占行为为当世所认可也始终为法律所承认和保护。除法律规定保护的野生动物、植物外，我国历来允许个人进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂、水面进行打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生动物、植物果实乃至名贵中药材，并取得猎获物、采集物的所有权[4]。没有先占原则，《洪湖水浪打浪》中的渔人，《我的祖国》里的猎手，还有采蘑菇的小姑娘等等“知名人士”恐怕都要失业了。倘若这些人以“不合法”手段谋生，还有什么歌唱颂扬的必要呢?由于物权法实行物权法定主义，关于物权的种类和内容均应由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设物权或者变更其内容，很多学者主张我国应当规定先占制度，如梁慧星教授领衔起草的《 中国 物权法草案建议稿》、王利明教授领衔起草的《中国物权法草案建议稿及说明》对先占进行了规定。但是令人遗憾的是，公布的《物权法》却没有规定先占制度，不得不说这是一个缺憾。

(三)各国对于先占制度的立法

先占作为一种原始取得制度，自罗马法至今，在许多大陆法系均有相关规定。关于先占之立法例，各国主要有两种立法例：第一，先占自由主义。在罗马法中，先占是万民法的一种取得方式，无论是动产还是不动产，只要是无主物均可通过先占取得。罗马法就是这种思想，在罗马法上先占作为所有权的万民法取得方式，是指以据为己有的意图获取或者占有不属于任何人的无主物。先占的标的可以是未经驯养的野生动物、恢复自然属性的被饲养动物、敌国人民及其在罗马的财产以及在海洋中产生的岛屿等。但是对被合法所有人所遗弃的某些物品实行占有不被视为先占的一种情况，而被视为一种传来取得，并被归纳在向不特定人让渡的概念之中[5]。在古典法中，对被遗弃的要式物的占有不使占有者自然成为所有主。第二，先占权主义，是指无主不动产惟国家有先占权，至于无主动产，则须法律许可方能取得其所有权。日耳曼法采用这一做法，现今世界多数国家和地区的法律都认可先占权主义立法例。例如法国、德国、日本，意大利、俄罗斯、埃塞俄比亚、阿尔及利亚及中国 台湾 和澳门地区等。我国台湾民法典第802条规定，以所有之意思占有无主之动产，取得其所有权。《日本民法典》239条第1项规定，以所有的意思，占有无主动产者，因占有取得所有权。《德国民法典》第958条规定，(1)自主占有无主动产的人取得此物的所有权。(2)先占为法律禁止或因实施占有而损害他人的先占权者，不取得所有权。《瑞士民法典》第718条规定，以成为某动产的所有人为目的，先占有不动产的人，取得所有权。《俄罗斯民法典》第219条第3款规定，在本法典规定的情况下和依照本法典规定的程序，一个人可以取得无主财产、所有人不明的财产，或者所有人拒绝领受的财产、其所有人依照法律规定的其他根据丧失其所有权的财产的所有权。

在英美法系国家，也承认通过占有(先占)获得财产所有权。通过占有而立即获得产权的主要有三种情形：取得抛弃物;发现没有现实占有人的物，且该物的主人又不能找到：将野生动物归己占有[6]。

三、先占的法律性质及其成立要件

(一)先占的法律性质

关于先占的法律性质，学术界主要有三种学说：一是法律行为说。此说认为须以先占人所有的意思占有标的物，该所有的意思即取得所有权的效果意思。此说的不足之处就是将所有的意思“混同效果意思”。二是准法律行为说。该说认为先占属于以所有的意思为要素的准法律行为中的非表现行为，法律规定只要有意思表示，即承认其取得所有权。但是此说无法解释在没有意思表示的事实行为中存在的大量先占问题。三是事实行为说。认为先占制度中的“以所有的意思”同取得时效中的以所有的意思一样，非指效果意思，而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于占有无主动产的事实，法律赋予占有人取得所有权的效果。

法律行为与事实行为的核心区别在于：后者不依赖行为人的意图而产生法律后果，而前者之所以产生恰恰是因为行为人表示了这种意图，即法律使其成为事实行为人意图的工具。而基于先占取得所有权，先占人对标的物的主观认识存在与否、正确与否在所不问。从 现代 各国的立法例来看，先占主要是依据先占的事实而取得标的物的所有权。故本文主张先占的性质属于事实行为。

(二)先占的成立要件

先占的成立要件，学说上分歧不大，通说为三个要件：

1、先占的标的须为无主物

无主物是指不属于任何人所有的物。无主物包括以下几种情况：一是曾经有所有人而现在无所有人的物，如抛弃物、所有人死亡后既无继承人又无受遗赠人的财产等;二是从来没有任何人所有的物，依多数国家法律，一般野生动植物当属此类(我国宪法及相关法律规定野生动植物资源归国家所有)。在以上所列举的无主物中，可以作为先占标的的是抛弃物和野生动植物。至于所有人死亡，既无继承人又无受遗赠人的财产，依大多数国家(如法、德、日、中国)法律规定，这样的财产归属国家所有，从而排除了先占的可能性。反之如果将这类无主物列入先占标的，则会引起他人未牟取利益而采取欺诈、强迫等违法行为，损害原所有权人的利益，对 社会 秩序的稳定极为不利。某物是否为无主物，不应以先占人的主观认识为准，而应以先占时的客观情况为据。

须加以说明的是，抛弃物由原所有人的抛弃行为而生。抛弃行为与遗失行为在客观上均表现为丧失占有，但是行为人在主观方面却截然相反。抛弃行为是所有人出于抛弃所有权的意图而为的意思表示，故而由抛弃行为而生无主物;而遗失行为为事实行为，物之占有的丧失非基于占有人的意思。遗失物乃为有主物，只是现在无人占有而已。