(一)首部

　　(二)诉辩主张

　　1.原告诉称

　　2011年8月2日，被告张某雇佣原告为其做房顶防水。在乘坐卷扬机上楼看房顶时，因卷扬机纲丝绳断裂而将原告严重摔伤。事故发生后，原告被送往靖边县中医院抢救治疗。次日又转到西安红十字会医院住院治疗。现原告诉请：1、由被告赔偿原告医疗费81000元、伙食补助费2700元、交通费6000元、轮椅费900元、精神抚慰金20000元，共计111500元;2、由被告赔偿原告伤残赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、后续治疗费按法律规定和鉴定结论进行计算;3、本案的诉讼费用由被告承担。

　　2.被告辩称

　　一、原、被告之间未形成雇佣关系，只是原告经人介绍，准备给被告做房顶防水处理，去现场查看时发生的事故，原告并未给被告提供任何劳务，也没有达成口头或书面的协议，因此双方之间没有形成雇佣关系。二、原告作为长期从事房顶处理的专业人员，应当知道卷扬机不能乘坐和其本身的危险性，但其在明知的情况下乘坐卷扬机导致事故发生，原告亦具有一定的过错。三、不同意赔偿原告的精神抚慰金。

　　(三)事实和证据

　　靖边县人民法院经公开审理查明：原告卢某长期从事房屋屋顶防水处理工作，2011年8月2日下午16时许，原告卢某经人介绍应邀来到被告张某家，准备为被告张某家做房顶防水，在原、被告双方并未对处理房顶防水的价款、付款方式、内容等事宜达成一致的前提下，原告卢某与被告张某一同乘坐卷扬机上房顶看施工地点时，由于卷扬机钢丝绳断裂致两人从卷扬机上掉落摔伤。事发后原告卢某先后在靖边县中医院和西安红十字会医院进行救治，共住院治疗41天，花费医疗费 78929.25元，经诊断为： L1、L3椎体压缩性骨折;左右跟骨粉碎性骨折;腰3椎体骨折并马尾神经损伤;双肺挫伤等。原告卢某在治疗期间构买轮椅花费900元，花费交通费3000 元。2012年9月6日，经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，原告卢某属七级伤残，后续治疗费约需16000元至18000元，原告为此次鉴定花费鉴定费 3200元。另查明，原告卢某的户籍类别为农业家庭户口。

　　上述事实有下列证据证明：

　　1.原告提供的靖边县中医院住院病历一份、西安红十字会医院住院病历、诊断证明、出院证各一份(复印件)，靖边县中医院的医疗费票据1支3237.3元、用药清单一份(复印件)，及西安红十字会医院的医疗费票据16支75691.95元、用药清单一份(复印件)。

　　2. 原告提供的买轮椅的收据一支900元、交通费票据一支6000元、(交通费用靖边县人民法院酌情认定为3000元)、鉴定费票据一支3200元。

　　3. 原告提供的户口本复印件一份。

　　4.被告认可的原告当庭陈述，原告长期从事处理房屋屋顶防水工作，2011年被告经人介绍联系到原告卢某，要求原告为其处理屋顶防水。2011年8月 2日下午16时许，原告应邀来到被告处，经被告同意(但原、被告双方并未对处理房顶防水的价款、付款方式、内容等事宜达成一致)，两人一同乘坐卷扬机上房顶看施工地点时，由于卷扬机钢丝绳断裂致两人从卷扬机上掉落摔伤的事实。

　　5.被告提供的城建局批准被告张某修建房屋的文件一份;靖边县安监局关于此次事故的询问笔录一份。

　　6.靖边县人民法院依职权调取的靖边县公安局新庄派出所关于此次事故的案卷材料22页;经原告申请，靖边县人民法院依法通过榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西蓝图司法鉴定中心对原告的伤残等级及后续治疗费鉴定的结论书一份，经鉴定原告卢某属七级伤残，后续治疗费约需16000元至18000元。

　　(四)判案理由

　　靖边县人民法院经审理认为：本案的损害后果发生在原、被告双方未就处理房顶防水的合同价款、付款方式、工程内容、期限等进行明确约定之前，即原、被告双方之间并未形成雇佣关系及其他合同关系。但原、被告双方均有订立合同的意思表示，且本案的损害后果又发生在双方缔约过程中，因此本案属于典型的缔约过失责任纠纷。作为订立合同的要约发出方被告张某在缔约过程中有义务照顾和保护受要约方的人身及财产安全，本案中由于被告张某在缔约过程中未对原、被告所乘坐的卷扬机的安全性能进行认真检查，导致原、被告在乘坐该卷扬机时卷扬机钢丝绳断裂致使原、被告同时从空中摔落受伤，故被告张某对本案的损害后果具有一定的过错。原告卢某作为完全民事行为能力人，其在未对所乘坐的卷扬机的安全性进行认知的情况下，与被告一同乘坐该卷扬机，其对自己的损害也具有一定的过错，故原告卢某与被告张某对于本案原告的损害后果应各承担百分之五十的赔偿责任。因此原告请求被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、轮椅费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费的诉讼请求依法应予支持，但具体数额应以相关票据和法律规定进行计算。对于原告请求的精神抚慰金，因原告自身对损害的发生亦具有一定的过错，故本院对该请求依法不予支持。对于原告的后续治疗费，因鉴定结论上鉴定为16000元至18000元，故应以17000元计算为宜。

　　(五)定案结论

　　靖边县人民法院依照依照中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第一款第三项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：

　　一、原告卢某的所有损失：医疗费78929.25元、误工费37412元、护理费3854元、住院伙食补助费1230元、营养费820元、残疾赔偿金 40224元、交通费3000元、后续治疗费17000元、轮椅费900元、鉴定费3200元，共计181569.25元。由被告张某于本判决生效后十日内赔偿原告各项损失90784.63元。

　　二、驳回原告卢某的其他诉讼请求。

　　(六)评 析

　　1、原、被告之间是否属于雇佣关系。

　　原告认为自己是受被告所约到被告处查看施工地点时受伤，所以双方已经形成了雇佣关系。而被告认为，原告尚未为其提供劳务，故没有形成雇佣关系。雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。本案的损害后果发生时原、被告之间的合同并未成立，即原、被告双方之间并未形成雇佣关系及其他合同关系。但原、被告双方均有订立合同的意思表示，且本案的损害后果又发生在双方缔约过程中，因此本案属于典型的缔约过失责任纠纷。

　　2、被告承担责任的依据何在。

　　在合同订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受一定的损失，在这种情况下，前者要承担相应的民事责任，这种责任即为缔约过失责任。依据诚实信用原则，当事人在订立合同过程中，应当付出一定的注意而履行必要的义务，这些义务即先合同义务。先合同义务是一种附随义务，这种附随义务不管合同是否订立，只要违反了诚实信用、公平原则，给对方造成损失，就应当赔偿。本案中张某作为要约人，根据诚实信用原则，其负有对原告卢某的人身、财产提供安全的义务。故依据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，被告张某应当承担相应的责任。

　　3、原告卢某主张的精神损害赔偿应否得到支持。

　　精神损害赔偿是权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神受到损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任，是对人身权受损造成精神损害的民事救济手段，使受害人感情上的痛苦通过侵权人的经济赔偿得到减轻或消除，对受害人起到抚慰作用，是抚慰受害人心理创伤的一种方式。但是根据现有法律，我国仅允许对侵权行为适用精神损害赔偿，特别是对侵害人格权的行为实行精神损害赔偿。而对违约责任、缔约过失责任及其他责任中并未明确规定可以主张精神损害赔偿金，因为在违约责任及缔约过失责任中实行精神损害赔偿将不利于鼓励交易。精神损害不是财产上的损害，它没有引起受害人现存财产的减少和未来可得利益的丧失，该损失是当事人在订约时难以预见的。同时即使存在精神损害，也难以以金钱计算。所以，要求违约方或者缔约过失方赔偿精神损害，将会给订约当事人增加过重的风险，造成交易当事人对订约顾虑重重，甚至害怕交易，这样就背离了市场经济条件下应鼓励交易的原则。