作者: 陈文华  来源: 工人日报天讯在线

“巨额财产来源不明罪”是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其合法来源的行为。该罪名是随着国家公务员制度的逐步完善、适

应现代反贪污贿赂的需要，在借鉴外国立法经验基础上，并结合我国实际情况而设立的。1988年1月，全国人大常委会颁布《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，才开始规定本罪。该罪名填补了我国刑事立法罪名上的一项空白，堵住了打击职务犯罪领域的许多疏漏。该规定颁布十多年来取得了一定的效果。

1997年，修订后的新《刑法》吸收了《补充规定》对此罪名的规定，并将其列入贪污贿赂罪一章。根据目前有关司法解释规定，国家工作人员涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。根据新《刑法》的规定，该罪的法定最高刑为五年有期徒刑。现实状况

近年来，巨额财产来源不明犯罪呈现出以下特点：一是犯罪数额越来大。从几十万到几百万甚至上千万，数额之大，让人怵目惊心。例如江西省原副省长胡长青受贿、行贿，另有160多万元巨额财产来源不明;安徽省阜阳市原市长肖作新夫妇1300万元巨额财产来源不明案等。

二是关联犯罪比较突出，单因巨额财产来源不明被查处的少。虽然巨额财产来源不明罪有其独立的构成要件，但犯该罪被查处者通常与贪污罪、受贿罪相伴，很少有单以巨额财产来源不明罪被查处的情况。往往是等到罪犯的贪污、受贿、渎职等犯罪行为暴露出来以后，其巨额来源不明财产才“拔出萝卜带出泥”。如四川省检察机关2003年查处的4件巨额财产来源不明案件都是因贪污受贿等其他犯罪而被查处的。三是罪犯往往拒不说明巨额财产的真实来源，把“巨额财产来源不明罪”作为最后的“挡箭牌”。所谓来源不明的巨额财产实际上很多就来源于贪污、受贿等犯罪行为。只是由于犯罪分子的狡猾和此类犯罪案件的隐蔽性，涉案的很大部分现金、实物按照现行的刑事证据制度难以查明来源，检察机关查证属贪污、受贿的部分少，属巨额财产来源不明的部分多。犯罪分子深知贪污受贿犯罪的量刑较之巨额财产来源不明罪要重得多，因此对自己拥有的巨额财产不是胡言乱语，作虚假说明企图蒙混过关，就是完全闭口不谈，保持沉默，宁愿戴上一定巨额财产来源不明罪的帽子。存在不足

《刑法》设立该罪的主要目的在于打击具有严重社会危害性的国家工作人员的职务犯罪行为，维护国家工作人员职务行为的廉洁性。但近年来的司法实践表明，该罪的设立还不完善，司法实践效果并不理想，有违立法者的初衷，在许多方面还存在值得思考和推敲的地方。

1.有违罪刑法定相适应这一刑法根本原则。罪行相适应是刑法三大基本原则之一，它要求对犯罪分子的处罚与犯罪的性质、犯罪的社会危害性等相适应，也即罚当其罪、罪刑均衡。“来源不明”的巨额财产实际上很多就来源于贪污、受贿等犯罪行为，其社会危害性与贪污受贿罪相差无几。然而，巨额财产来源不明罪很轻的刑罚设定使得刑法内部各罪特别是职务犯罪各罪量刑之间显得不协调、不合理。

该罪最高法定刑为5年，量刑幅度较窄，不管来源不明的巨额财产是几十万还是上千万，都只能在五年有期徒刑内量刑。而有的罪犯，却因为贪污受贿十几万就被判了无期徒刑甚至死刑。

2.刑罚设定太轻，非但起不到严厉打击犯罪的作用，反而可能成为某些罪犯的“挡箭牌”甚至“救命稻草”。国家工作人员的贪污贿赂犯罪案件，本身就存在着取证难问题，犯罪分子一般智商较高，且身居要职，隐蔽、毁灭证据很有手段。一旦侦查机关无法取证，对犯罪分子很可能就只能适用巨额财产来源不明罪而不能适用贪污贿赂罪，从而逃脱重刑的制裁。

从可能被判无期、死刑甚至到最后被判五年以下的有期徒刑，反差之大，实在难以让人接受。这样的立法不仅不能有效遏制腐败犯罪的发生，其司法结果还会动摇公众对反腐败的信心，使人们对法律的公正性产生怀疑。

3.可能放纵其他严重刑事犯罪，使打击犯罪特别是反腐败不够深入。当事人不能说明来源的巨额财产，总是与非法行为有着千丝万缕的联系，其来源有多种可能性，除了贪污、受贿外，还有贩毒、黑社会组织、走私等非法所得的可能性。非法的巨额财产也可能牵扯着更多的贪官污吏和其他犯罪分子。如果罪犯交待了巨额财产来源，就会发生连锁效应，通过顺藤摸瓜就会不断扩大反腐败斗争的战果。反之，就可能导致放纵其他严重刑事犯罪的后果。

4.由于存在着严重的机制缺陷，巨额财产来源不明罪难以独立发挥作用。2002~2003年，全国检察机关共立案查处巨额财产来源不明犯罪案件65件69人。为什么这么少?除收入方式多样化、财产形成时间跨度大、贪污犯罪属高智商犯罪导致侦查成本大外，更重要的是该罪在侦查上的启动受制于严重的机制缺陷，难以独立发挥作用。实践中，一个腐败分子如果不因为其他犯罪东窗事发，即使他聚敛了惊人的非法财富，巨额财产不明罪也难以用到其头上。要让该罪名独立发挥作用，就必须有一整套与之相配套的监控官员财产和发现其非法巨额财产的机制。虽然该罪名在1988年就设立了，但直到1995年才出台《党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》，1999年才实行储蓄存款实名制，直到2000年底才将财产申报制度扩大到省(部)级现职领导干部的家庭。并且还很不完善，实践中暴露出许多缺陷。比如在财产申报制度上，由于它只是政策性文件而非国家法律，权威性有限;适用对象仅限于县(处)级以上领导干部，范围较窄，与巨额财产来源不明罪不能完全衔接;另外，由于缺乏制约和监督机制，再加上执行不力，往往使这一初衷很好的规定最终流于形式。

到目前为止，还没有专门机构和法定程序，来定期或者不定期地对各级官员及其家属的真实收入情况进行调查。所以，我们很少看到巨额财产来源不明罪独立发挥作用，而贪官们也总是在其他严重罪行如贪污、受贿等被查处后，才被发现聚敛了巨额的非法财产。加重处罚的理论依据

加重巨额财产来源不明罪处罚的理论依据主要有：1.该罪属于持有型犯罪。其本质特征是行为人持有巨额财产，而又不能说明来源。我国刑法设立该罪主要基于两点考虑：在现实情况下，国家工作人员持有大量可疑财产的行为已经达到相当严重的程度，但是由于没有充分的证据证明这些人的财产是否为犯罪所得，因而无法处理;又由于国家工作人员具有特殊身份，廉洁奉公是起码的要求，持有来源不明巨额财产这一行为本身就有损其廉洁性，使公众对政府失去信心。这完全符合我国刑法设置持有型犯罪的立法用意。如非法持有枪支、弹药罪等，从逻辑上都可以推定出在持有状态前必然存在导致该种状态出现的起始行为，而且往往是犯罪行为(但也不排除是合法行为或一般违法行为)。尽管起始行为具有模糊性，但其所导致的持有状态本身具有严重社会危害性。因此，在起始行为具有模糊性、犯罪行为无法认定的情况下，转而以持有型犯罪论处。在该罪中，法律所否定的是国家工作人员持有来源不明巨额财产而本人又不能说明来源。

2.对本罪承担证明责任的是司法机关而非被告人。将本罪当做不作为犯罪就将本罪放入了举证责任倒置和有罪推定的非常规形态，从而有损诉讼民主和法制进步。而如果将本罪作为持有型犯罪则不会产生这些问题。对持有型犯罪，司法机关必须进行充分调查取证，没有证据或没有足够证据证明行为人的行为构成其他犯罪的情况下，才能以持有型犯罪定罪处罚。可见，将本罪作为持有型犯罪，承担证明责任的主体是司法机关，不存在举证责任倒置和有罪推定情形。司法机关不仅要证明行为人持有明显超过其合法收入的巨额财产，还要证明行为人持有的巨额财产来源不明;被告人只需说明其财产的明确来源，无需提供证据证明说明的真实性。司法机关对说明的真实与否承担举证证人，在司法机关无证据否定说明真实性的情况下，不能对被告人定罪。对策建议

建议对该罪的刑罚或定罪进行修改，以解决存在的问题。具体方案有两个：

保留此罪名，适当提高立案标准同时加重其量刑。考虑到几十年来改革所形成的部门利益、集体利益、个人利益的实际情况，立案标准应确定为50万元为宜。对来源不明的财产可以划分为不同档次，分别处以不同刑罚。比如50万元以上100万元以下，处五年以下有期徒刑或拘役;100万元以上200万元以下，处5年以上10年以下有期徒刑等。废除此罪名，对巨额财产来源不明的非法财产按贪污罪处理。这样能够较好地解决上述诸多问题。国家工作人员比较容易以权谋私、权钱交易，将来源不明的巨额财产认定为贪污所得，从实质上更接近于行为人已经实行的犯罪，有很大的盖然性，认定其为贪污罪基本不会冤枉罪犯，只是让其得不到刑法上的“便宜”，群众也更容易接受和认同。而且，这种处理办法在国外有先例可循。如新加坡《反贪污法案》规定：在公务员不能说明其财产合法来源时，一律视为贪污所得。