一、基本情况：

　　案由：金融不良债权转让合同纠纷。

　　二、案件基本事实：

　　被告B前身为榆次液压件厂，被告B集团为B股东。1989年5月22日，中行与原液签订一份外汇贷款借款合同，约定由中行向原液提供外汇贷款98万美元，约定外汇贷款自第一笔用汇之日起，在36个月之内分期还清全部贷款本息。该合同第九条约定本合同项下的借款本息由榆次集团公司作为原液的担保人，并由担保人按照中行的要求出具担保函。一旦原液不能按期偿还贷款本息，由担保单位承担还款付息责任。被告B集团于1989年5月12日为上述贷款提供担保，给中行出具了不可撤销担保书，承诺：本保证书保证归还借款方不按期偿还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息。1992年8月6日，原液又与中行签订外汇贷款借款合同一份，约定由中行向该厂借款131万美元，自第一笔用汇之日起，在48个月之内分期还清全部贷款本息，榆次液压件厂1990年6月20日给原液出具不可撤销担保书，对131万美元贷款提供了担保，其担保内容与前述B集团所提供的担保书内容一致。上述两份借款合同签订后，中行在1989年9月4日向原液提供贷款746023.01美元，合同期限内利息转本金225744.70美元。中行在之后分别向原液提供四笔贷款共计1305000美元，合同期限内利息转本金190576.51美元。两笔外汇贷款到期后，原液本息均未予偿还。2000年5月 23日，中行与原告达成债权转让协议，约定中行将原液截止2000年3月31日的上述两笔贷款债权本息转让给原告。中行并于同日向原液发出了债权转让通知，告知原液该行所拥有的两份合同项下的贷款本金转让给了原告，与转让债权相关的利息也全部委托原告管理，原液应向原告履行上述合同项下的全部义务，原合同内容不变，原液盖章签收。2000年5月25日B集团盖章签收中行向其发出的担保权利转让通知，注明内容正确无误，特此确认，该通知言明中行将1989 年5月22日与原液签订的98万美元借款合同项下全部权利全部转让和转移给A资产公司，并注明该行对B集团为上述合同1998年5月12日出具的《不可撤销担保书》项下的全部权利同时转让和委托给A资产公司。2000年6月13日榆次液压件厂盖章签收中行向其发出的担保权利转让通知，注明内容正确无误，特此确认。该通知言明中行将1992年8月6日与原液签订的131万美元借款合同项下全部权利全部转让和转移给A资产公司，并注明该行对B为上述合同设置的《不可撤销担保书》项下的全部权利同时转让和委托给A资产公司。2002年1月25日，原告向二被告发出了担保债务催收通知书，注明：你单位作为借款人原液的连带责任保证人，担保权利已于2000年转让给该公司，现已超过了约定的还款期限，请你单位抓紧筹措资金，履行保证责任。二被告在通知书送达回执上盖章签收，该回执注明“我单位已收到A公司太原办事处以上担保债务催收通知书。内容尽知。”2002年3月25日，原告在山西日报刊登了对原液的债权催收公告。2003年6月19日，原告再次向二被告发出担保债务催收通知书，注明：鉴于原液债转股执行受阻，请你单位抓紧筹措资金，履行保证责任。时任二被告法定代表人在送达回执上签收，该回执同样注明：“我单位已收到A公司太原办事处以上担保债务催收通知书。内容尽知。”2004、2006、2008、 2010年2月11日原告又分别在山西日报上刊登了对原液及二被告的债权催收公告暨处置公示，要求尽快向其履行相应合同约定的还本付息义务。

　　又查明，2000年5月21日华融资产管理公司、A资产公司、B集团、原液四方签订债权转股权协议，B集团、原液同意按照国家摘转股的政策规定(原液为B集团的全资子公司，是银行债务的主体)，在债权方的帮助下实施重组，并同意按照协议的约定实施债转股计划。协议各方确认：1、A资产管理公司的转股债权为2827万元(转股债权明细，详见本协议附件一)…2、转股债权和剩余债权的原担保应继续有效。原液应促使原担保人向债权人提交“担保确认函”，确认其提供的担保对本协议的债权方继续有效，其中转股债权在债转股完成日前继续有效。3、丙方、丁方承诺与新公司连带地承担向债权方偿付全部剩余债权的义务，该项义务应在本协议签字之日起2年内履行完毕。A资产公司以折合2827万元的债转股资产向新公司出资，占新公司注册资产的74.91%。该协议并约定 “国务院批准上报的债转股实施方案等六项条件”为本协议中债转股实现的前提条件，并注明“上述前提条件在本协议签字之日起1年内未能全部成就或得到满足，则本协议视为自动终止，第二章所述的债权方的债权及担保权益及其时效将自动恢复至债转股文件签订前的状态，继续具有全面、完整的法律效力”。协议未有B盖章。

　　再查明，原平市法院于2010年8月27日以(2010)原初破字第1-1号民事裁定书受理了原液的破产申请。又于2010年12月22日以 (2010)原初破字第1-2号民事裁定书裁定原液破产。2010年12月23日原液破产管理人提交给原平法院的原液破产债权表显示，B集团、B作为保证担保人各向该破产管理人申报了上述两笔债权为破产债权。管理人经审查，确认申报债权金额，列为一般债权。2011年3月11日原液破产管理人又依B集团、 B申请，准予撤销了上述两笔破产债权的申报。

　　三、一审对法律适用的认定意见及判决结论：

　　各方争议的焦点是：原告在主债务人破产程序未终结前，能否将二被告作为保证人起诉;被告B集团、B是否曾在1989、1992年给原液在中行的贷款提供过保证担保，何种保证方式，是否有效;原告是否已经受让了本案所涉原中行的两笔债权，成为新债权人;二被告现是否应对原告承担保证责任;如果承担，保证责任的范围如何。

　　(一)关于原告能否在主债务人原液破产程序未结束前，向本案二被告主张担保权利

　　最高法院关于适用《担保法》若干问题的解释(2000年12月8日法释[2000]44号)第44条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”原告依法有权在主债务人原液破产程序未结束前，向本案二被告主张担保权利。

　　(二)关于被告B集团、B是否曾在1989、1992年给原液在中行的贷款提供过担保，当初的担保是否有效，所提供的是何种方式的担保

　　1、关于被告B集团部分。该公司认可自己在1989年给原液在中行的贷款提供过保证担保，此点与原告的陈述一致，经审查借款合同担保条款及不可撤销担保书内容，系各方真实意思表示，符合法律规定，可以认定为有效担保。但对于保证方式，原告主张是连带责任保证，被告榆次液压集团公司则主张是一般保证，从当初被告榆次液压集团公司提供给中行的“不可撤销担保书”内容，根据应适用于当时保证行为的最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(1994年4月15日法发[1994]8号)第6、7条的规定，能够认定被告榆次液压集团公司当时给中行提供的保证方式是一般保证，原告其后在债权催收通知中声称的连带责任担保，被告B集团只是签收注明“内容尽知”，保证方式仍应是原来的保证方式一般保证。

　　2、关于被告B部分。被告B虽否认自己在1992年给原液在中行的贷款提供过保证担保，但该诉讼中对原告提交的加盖有其前身榆次液压件厂公章的“不可撤销担保书”的真实性并不持有异议，且在借款后无论是中行还是本案原告给其多年、多次发出的担保权利转让通知、担保债务催收通知、债权催收公告后，直至原告起诉前的2010年11月9日给其的通知时，均未对自己曾在1992年给原液在中行贷款提供过担保提出过异议。该担保事实证据充分，应予认定，其保证方式,同理与被告B集团所提供的相同，为一般保证。

　　(三)关于原告是否已经受让了本案所涉原中行的两笔债权，成为新的债权人

　　原告中行并于同日向原液发出了债权转让通知，告知原液该行所拥有的两份合同项下的贷款本金转让给了原告，与转让债权相关的利息也全部由原告管理，原液应向原告履行上述合同项下的全部义务，原液盖章签收。有与中行2000年5月23日达成的债权转让协议，中行并已于同日通知了主债务人原液，该行并于 2000年5月25日、6月13日将此债权转让事项通知了二被告，随后，原告也向二被告发出了债权催收通知。

　　根据自2001年4月23日起施行的最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》及《民法通则》的有关规定，应认定原告已经受让了中行的两笔债权，成为新的债权人。

　　(四)关于两被告现应否对原告承担保证责任

　　根据最高人民法院2001年4月23日起施行的《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条 “债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。”的规定，本案借款主债务人原液在2000年5月23日盖章签收了原债权人中行的债权转让通知，接受了原告作为新债权人的事实，诉讼时效依法中断而重新起算。而本案所涉的中行与原液、B集团、B之间当初达成的担保协议及条款，并未约定保证期间，根据1994年4月15日最高人民法院法发〔1994〕8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》 第十一条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。……”，也就是说作为保证人的二被告应在诉讼时效届满的2年内，承担保证责任。到2000年时，早已超过合同约定的被保证人应承担责任的期限，也就是早已超过保证期间。被告B集团、B本不用再承担保证责任，因主债务诉讼时效中断的效力不并及于保证人。

　　四、讨论中的意见分歧

　　多数意见认为：被告B与B集团系相互独立的法人，B集团于2000年5月21日在与原告、华融资产公司、原液四方签订的债转股协议上B并未盖章确认，其效力并不及于B，不能认定B也在2000年5月对原债务承担担保责任进行了重新确认。B在这之后虽签收了原债权人及原告的各种通知，但从其签收处注明的内容分析，也不构成B对原债务继续承担担保责任的重新确认。被告B在原液破产管理组虽申报债权，但其后又撤回，也说明B对原债务继续承担担保责任的并未重新确认。故应认定对于该笔早已超过保证期间的担保债务，被告B不再对原告承担保证责任。而综合看2000年5月21日四方债转股协议及其后的担保权利转让通知和担保权利转让通知内容，可以看出四方债转股协议为附生效条件的协议，并无证据证实协议所约定的“国务院批准上报的债转股实施方案”等前提条件已经满足，故该协议并未生效。即使生效，也由于“原液债转股执行受阻”，2000年5月21日该协议也已依约自动终止，该协议第二章所述的债权方的债权及担保权益及其时效将自动恢复至债转股文件签订前的状态，即恢复到已超过保证期间的状态。故被告B集团、B依法不再承担保证责任。

　　少数意见认为：被告B集团在2000年5月21日在与原告华融资产公司、原液四方签订的债转股协议中认可了原告受让了原液的贷款债权及其担保权益，并明确“转股债权和剩余债权的原担保应继续有效。原平液压件机械厂应促使原担保人向债权人提交‘担保确认函’，确认其提供的担保对本协议的债权方继续有效”，其中转股债权在债转股完成日前继续有效。二被告在随后签收了中行给其的担保权利转让通知，签收了原告给其发出的担保债务催收通知。基于二被告之间存在显而易见的关联关系，上述债转股四方协议书的效力也应及于B。遂可以认定，二被告在2000年5月对原债务承担担保责任进行了重新确认，但对保证期间没有明确约定，保证期间依法应认定为“主债务履行期届满之日起两年”，原告向二被告主张担保债权显然未超保证期间。故二被告依法还应承担保证责任，履行偿还贷款本息。

　　判决结论：依据《中华人民共和国合同法》第44条、《中华人民共和国担保法》第17、22、25、32条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第44条、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第6、7、11条、最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6、10条之规定，判决驳回原告对二被告的诉讼请求。

　　一审宣判后，原告提出上诉，二审查明的事实与原审一致，以与原审一致的理由，判决驳回上诉，维持原判。

　　五、法官点评

　　在我国，保证担保的法律适用，所涉及到的时代背景横跨改革开放三十年，相关规定更散见于最高法院“通知”等，向来比较复杂。例如：主债务人破产程序未终结前，能否起诉保证债务人;如何认定《担保法》实施前的保证担保效力及保证方式;保证期间如何确定等方面。本案一审查明的事实详尽，说理透彻，论证充分，既考虑了担保立法的历史背景，又兼顾了现实需要，对保证担保的相关法律、司法解释规定的理解比较到位，能够作到比较准确地适用法律，较为周全地处理了案件纠纷。

　　附件：法律适用参考依据

　　(一)1994年4月15日最高人民法院法发〔1994〕8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》 (以下简称8号《规定》)，该规定第十一条

　　(二)最高法院关于适用《担保法》若干问题的解释(2000年12月8日法释〔2000〕44号)第44条、第45条

　　(三)2004年3月23日最高人民法院法释〔2004〕4号《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》

　　(四) 1999年2月16日最高人民法院法释〔1999〕7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》(简称7号《批复》)

　　(五)2002年8月1日最高人民法院法〔2002〕144号《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条、第三条

　　(六) 最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》自2001年4月23日起施行，第十条

　　(七)最高法院2002年8月1日颁布《关于处理担保法生效以前发生保证行为的保证期间问题的通知》一、二、三项

　　(八)最高法院《关于(2003)183号请示的答复》〔2003〕民二他字第40号

　　(九)《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复(〔2002〕民二他字第32号)

　　(十)最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》2009年4月3日印发，第十一项关于既有规定的适用

　　(十一)最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》2005年5月30日(法〔2005〕62号)