[案情]：

2006年8月，A公司向银行贷款1000万元，尚欠728万元贷款未归还，B公司为此提供保证担保。贷款到期后，A公司仍无力偿还，B公司的法定代表人甲与A公司的股东乙及C公司签订《协议书》。该《协议书》约定：由甲替代A公司还贷，所替代的金额视为乙向甲的借款，乙按年利率30%的标准向甲支付合理补偿款，并约定该补偿款非高利贷性质，而为乙所垫付资金正常投资收益等正当款项;C公司为此提供连带责任担保，并约定该担保具有独立效力，其他条款的无效不营销该担保条款的效力。甲依约替A公司偿还银行借款，但乙并未依约向甲偿还欠款。后经协商无果，甲于2008年9月向杭州仲裁委员会申请仲裁，要求乙和C公司返还欠款及利息。

[焦点]：

本案焦点问题有三：其一，公司债务应否由股东个人承担，即《协议书》是否有效?其二，合同约定能否改变高利贷性质，即30%的年利率是否应得到保护?最后，担保条款是否具有独立性，即担保是否有效?

[分析]：

本案为一起典型的欠款纠纷，A公司无力偿还银行债务，担保人B公司可在其承担担保责任后向A公司追偿，但因A公司经营不善，濒临破产，如何规避担保风险则成为关键所在。在专业人士律师的介入下，《协议书》应运而生。但对于该《协议书》的效力，30%年利率的性质及担保的效力等问题却值得我们思考：

一、对于《协议书》的效力

《协议书》的效力直接关系到各方债权债务的分配问题，如有效，则股东乙和C公司须承担《协议书》所约定的责任;若无效，则甲或B公司所替代还贷的款项则很有可能因A公司破产而导致无法偿还。甲认为，《协议书》为自然人之间的借款合同，其合法有效，乙和C公司应依约承担相应责任。但乙和C公司认为，《协议书》表面上虽为关于自然人之间借款的协议，但实际上却是两个企业之间非法的借款行为，属于以合法形式掩盖非法目的的合同，《协议书》依法无效。

笔者认为，对于《协议书》的效力，不能仅仅以其表面内容为据，应综合其签订背景、目的、性质、实际履行以及权利义务是否对等等各种因素认定。

1.从《协议书》的背景来看：

根据本案各方当事人所提供的证据以及其代理人在庭审中的陈述，《协议书》签订的背景为：2006年，A公司无力偿还银行到期贷款，B公司为A公司该到期贷款提供担保，面临着连带担保责任，银行为此召集A公司与B公司协商还贷事宜，并提出了给予B公司另外发放贷款，以便B公司代A公司还款，《协议书》是由B公司的代理人以专业律师的身份拟定并代甲签字。

分析该背景，可以发现B公司当时面临的矛盾：如果不代A公司还款，则不可避免地会承担担保责任;如果接受银行的条件，则既取得银行的额外贷款亦免除其担保责任。

2.从《协议书》的目的来看：

签订《协议书》的目的，是为了满足B公司保护其替代还款的资金以及年30%高额利率的要求。在庭审中，B公司的法定代表人甲以担保人拥有合法的追偿权为由，认为《协议书》的目的正当，但是，该理由值得商榷：其一，如果是希望行使合法的追偿权，则该追偿权为法定权利，B公司无须草拟《协议书》，直接在还款后就取得了该合法权利;其二，如果是希望行使合法的追偿权，则显然不应当提出年30%的高额利率;其三，如果仅仅是多一份保障，则直接要求乙个人提供反担保即可，无须签订以乙个人为债务人的《协议书》。所以，直接以担保人的身份替代还款，不符合B公司的目的。

那么，是否可以由B公司将资金借给A公司，然后要求其他担保呢?由于我国法律禁止企业之间的借贷行为(《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”)，所以，直接签署借款协议是得不到法律保护的。正是在这种情况下，为规避以上法律规定而假意由两个自然人之间签署借款协议的形式就出现了。这就是本案的《协议书》。

3、从《协议书》的性质来看：

根据我国《合同法》第五十二条规定，以合法形式掩盖非法目的的合同属于无效。以合法形式掩盖非法目的的行为，一般情况下包含两个行为，即一个虚伪行为和一个被虚伪行为所掩盖的真实行为。当事人实施以合法形式掩盖非法目的的行为，在行为的外在表现形式上，并不是违反法律的。但是这个形式并不是当事人所要达到的目的，不是当事人的真实意图，而是通过这样的合法形式，来掩盖和达到其真实的非法目的。

就本案而言，《协议书》约定的自然人之间的借款并非是真实意思的表示，《协议书》表面上虽为关于自然人之间借款的协议，但实际上却是两个企业之间非法的借款行为。所以，《协议书》完全符合以合法形式掩盖非法目的的性质，《协议书》依法无效。

4.从《协议书》的实际履行来看：

我国《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据该条规定，自然人之间的借款合同属于实践合同，仅有双方当事人的合意合同不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人提供借款时生效。如《协议书》成立，因其为自然人之间的借款合同，若无实际的交付行为，则不成效。从实际的贷款履行来看，提供借款的主体为B公司，收款人为A公司，均非《协议书》的当事人。虽然《协议书》约定了甲乙之间的借款关系，但是，本案事实与证据均表明，乙从未收到过任何资金，且乙在当时也仅仅是持有A公司17.8%股份的股东，不足以享有A公司的主要利益。本案实际的债权债务发生于B公司与A公司两个企业之间，乙非实际债务人，甲不应向其主张权利。

并且，若支持或者认可该债权转让行为，则导致股东与法人财产混同。我国《公司法》第三条规定，公司有独立的法人财产，对公司债务承担责任，股东仅以出资额或者股份为限对公司承担责任。《协议书》为B公司与A公司两个企业之间的债权债务关系,如认定《协议书》有效，则相当于承认、帮助甲非法转移、占有了A公司的财产，直接影响公司法人的独立性，也将导致A公司的其他股东、债权人的利益受损。

5.从《协议书》的公平性来看：

我国《合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。股东作为出资者按其出资数额(股东另有约定的除外)，享有所有者的分享收益、重大决策和选择管理者等权利。股东在依法缴纳其全部出资时，即以其出资额或者认购的股份为限对公司债务承担有限责任。公司有其独立的财产，以其全部财产承担责任，在公司存续期间，股东一般不会对公司债务承担任何清偿责任。作为持有A公司17.8%股份的股东，乙依法承担有限责任，除注册资本以外不需要对公司债务承担任何责任。但《协议书》却要求股东自愿对公司巨额债务承担清偿责任，并无其他任何权利，与《公司法》第三条规定相悖，也显失公平。

我国《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。全面履行原则，又称之为适当履行原则或正确履行原则，包括三个方面的具体内容：履行主体适当、标的适当以及履行方式和履行地点适当。履行主体适当即当事人一般应当亲自地履行合同，不能由第三人代为履行，但是当事人另有约定的除外。A公司与B公司或甲并未约定可由第三人代为履行义务。因此，乙愿意代实际债务人B公司承担债务，这也需要得到B公司的认可，但乙并没有得到B公司关于该债务事项的任何承诺。

二、关于30%年利率的性质

高利贷性质能否依当事人的约定而改变?甲认为：《协议书》合法有效，因乙未依约偿还甲所替代还贷款项，须按每年30%的标准支付合理补偿款，该款为资金正常收益等正当款项，依法应得到仲裁庭的支持。但乙和C公司认为，目前我国银行贷款年利率仅为5.67%，即使《协议书》有效，30%的年利率实质为高利贷性质，其性质不因约定而改变，依法不应得到支持。

笔者认为，30%的年利率已超过银行同期贷款年利率的四倍，按照我国有关法律法规的规定，其应属高利贷，依法不应支持。

按照我国《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借货的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定，民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。从本案来看，《协议书》规定的欠款年利率为30%，远高于银行同期贷款利率。虽然《协议书》欲盖弥彰地称之为“资金占用成本”、“合理补偿款”、“不是高利贷”以及“正当投资收益”等，但30%的年利率，实质上就是高利贷，该行为的法律性质不因合同约定而改变。即使是自然人之间的借贷，该利率也已经超过了银行利率的4倍，超过部分应归于无效，不应得到法律保护。

三、关于担保的效力

担保合同为主合同的从合同，基于主合同的设立而订立，主合同的效力直接关系到担保合同或担保条款的效力。甲认为，《协议书》中已明确约定担保条款独立于主合同，不应其他条款的无效而影响担保条款的效力，担保人C公司应依约承担担保责任。但C公司则认为，《协议书》已归于无效，担保条款亦无效，不应承担担保责任。

我们认为，担保条款是否具有独立性以及《协议书》的实际债权债务人应为影响担保效力的主要因素：

1.担保条款的独立性

《担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。从本条内容看，担保合同当事人可以约定担保合同的独立性，即担保合同具有相对独立性，这种独立性表现在担保合同虽然基于主合同产生但独立于主合同，担保人的责任并不取决于主合同是否履约或违约，只要债权人提出付款要求，担保人就必须无条件履行代偿义务。可见，《担保法》此条规定是承认保证合同的独立地位的，但这种做法仅适用于国际贸易、国际中小企业融资经济活动广泛采用，而不能适用于国内经济活动，否则将加重担保人的责任，不利于国内担保法律制度的健全。

笔者认为，该款中“另有约定”的真实意思应是，双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。

我国《物权法》对担保条款的独立性也进行了严格的限制。《物权法》第一百七十二条第一款的规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。根据民法通则第五十八条、合同法第五十六条的规定，无效的合同从订立时就失去法律效力，当事人在合同中约定的权利义务关系自然就归于无效。同样的道理，在担保物权中，主债权债务关系无效后，其约定的权利义务关系就不存在了。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

在司法实践上，我国法院也是不支持担保条款的独立性的。由于担保条款的独立性制度颠覆了传统担保从属性规则并由此产生极其严格的担保责任，极易滋生欺诈和权利滥用现象，甚至将很可能动摇我国担保法律制度体系的根基。因此，从全国人大法工委和最高人民法院态度非常明朗，独立担保只能在国际商事交易中使用，最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”[最高人民法院(1998)经终字第184号判决书]的判决中指出：担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。而物权法第一百七十二条第一款的但书规定：“法律另有规定的除外。”，从而排除了独立物保由当事人自由约定的可能。

因此，在主合同无效的情况下，我国国内民事活动中不适用担保条款的独立性，《协议书》虽约定担保条款独立于其他条款，但因非为法律明确规定，应属无效。

2.《协议书》的实际债权债务人

我国《担保法》第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。该条规定表明，主合同不能做任何变更，即使对某些非必要条款的变更或减轻保证人的负担，只要未经保证人书面同意，保证人即不再承担保证责任。

合同的变更改变了债权人和债务人之间的权利义务的内容，对于从属于主合同的保证合同来说，必然会由于主合同的变更而发生影响，主要表现在对保证人的保证责任的影响。当债权人与债务人协议变更了主合同时，保证人的保证责任可能分为两种情况：第一，保证人不再承担保证责任，也就是说保证人被免责。债权人与债务人协议变更主合同，应当取得保证人的书面同意，如果没有经过保证人的书面同意，则保证人不再承担保证责任。第二，保证人继续承担保证责任。如果债权人与债务人协议变更主合同，取得了保证人的书面同意，则保证人继续承担保证责任，但保证合同另有约定的除外。

本案的证据已经足以证明，本案实质是B公司与A公司两个企业之间的债权债务，《协议书》只是用于掩盖事实的工具而已，真实的债权人与债务人分别是B公司与A公司，而不是甲与乙。所以，即使被C公司为乙提供的担保有效，由于乙没有还款义务，C公司也应没有责任。