起诉书指控：

2004年11月许，被告人杨XX找到被告人曾XX商量，搞一套江西省烟草公司萍乡分公司的手续去参加广西区烟草拍卖行的走私烟拍卖会，资金、销售由杨负责，如拍卖成功，杨以每件烟50元的好处费拿给曾。同年11月中旬，杨、曾在广东省伪造了江西省烟草公司萍乡分公司的营业执照、税务登记证、授权委托书、特种烟草专卖经营企业许可证、到货确认资格证明文件，由曾冒充江西省烟草公司萍乡分公司的职工，以该公司的名义汇入20万保证金后取得了竟拍资格。2004年11月19日，杨、曾窜至广西区烟草拍卖行共拍得走私卷烟4305·39 件，价值人民币460.295万元。2004年11月22日，杨、曾用假帐号以江西省烟草公司萍乡分公司的名义汇款440·295万元至广西区烟草拍卖行。交易成功后杨付给曾21·5万元好处费。

本案经法院开庭审理，徐振武律师提出不构成非法经营罪的辩护意见，检察机关依法提出延期审理、补充侦查，补充侦查期间对参加竟拍的上述有关文件作了鉴定系伪造，法院作出不构成非法经营罪的判决，以伪造国家证件罪判处曾XX有期徒刑一年，已座牢一年的曾 XX在春节的喜气中刑满出狱。当事人未上诉，检察机关也未抗诉。

以下是非法经营案的辩护词。

曾XX不构成非法经营罪辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

江西振武律师事务所接受被告人曾XX家属的委托，指派我担任其辩护人，依法出庭为其辩护。通过今天的法庭调查和控辩双方的举证、质证，本辩护人认为公诉机关指控曾XX构成非法经营罪没有法律依据，且事实不清，证据不足，指控依法不能成立。现依据本案事实和法律提出如下辩护意见。

一、公诉机关指控曾XX构成非法经营罪的事实不清、证据不足。

1、公诉机关指控涉案走私卷烟价值460.295万元有误。根据拍卖成交确认书证实：总成交金额为437.5225万元、佣金为22.7725万元，共计金额为460.295万元，本辩护人认为支付给拍卖行的佣金不应计入涉案价值。

2、拍得的4305.39件走私卷烟去向没有查清楚。根据本案证据表明，曾XX以江西省烟草公司萍乡分公司的名义拍得4305.39件走私卷烟后，并未提货，而是被一个叫王XX的人提走592.6件走私卷烟，其余3712.79件下落不明。何况592.6件走私卷烟的提货单是复印件不能作定案依据。王XX提走的592.6件走私卷烟与本案有什么关系?王XX提货是受何人指使或者委托?在本案是不是处于同案犯地位?均未侦查清楚，也无证据证实。本案系曾XX以江西省烟草公司萍乡分公司的名义拍得4305.39件走私卷烟，货应该由曾XX或者江西省烟草公司萍乡分公司提才对，才符合规定。而奇怪的是王XX不需任何手续轻易的将592.6件卷烟提走，而据曾XX讲并不认识王XX，也未委托或指使王XX提货，杨XX也讲未委托或指使王XX提货。由此可见，曾XX虽然以江西省烟草公司萍乡分公司的名义竞拍到了4305.39件走私卷烟但并未提货。如果说曾XX没有提货，也没有委托王XX提货，公诉机关指控曾XX构成非法经营罪显然证据不足。况且王XX提走的592.6件走私卷烟价值多少也没有搞清楚，而价值的多少是构成非法经营罪的一个前提条件。

3、韦XX的证词不应采信。(1)、公安取证程序不合法。依据《刑事诉讼法》第97条规定，侦查人员询问证人可以到证人的所在单位或者住处进行，也可以通知证人到公安机关提供证言，没有规定到其他的地方进行，而本案侦查人员在对韦XX取证时却在南宁市锦华大酒店1410房间进行，显然违反了法律，依法应属无效。因为在酒店里取证难保韦XX意思真实、自愿。(2)韦XX与本案有利害关系，不可能如实作证。自竞拍报名开始，韦XX就不按法律规定违规操作，此案与他脱不了干系，案发后肯定会推卸责任，不可能如实提供证词。按规定应该由买受人或委托人提货，而他竞然在曾XX或萍乡烟草公司没有办理任何委托提货手续的情况下，让王XX提货，他证明是“杨XX让王XX来办交接手续”和“被王XX提走了4040件，其余264件还留在广西区”的证词没有委托手续和提货手续印证，依法不应采信。

4、涉案伪造的营业执照、税务登记证、特种烟草专卖经营企业许可证、及所盖文件印章均没有经法定鉴定部门比对鉴定真伪。从公诉机关举证来看，除特种烟草专卖经营企业许可证外，竞拍的营业执照、税务登记证与江西省烟草公司萍乡分公司几乎是一样的，可以说是难辩真假，甚至于编号都是一样，授权委托书、到货确认资格证明、介绍信上所盖印章也几乎与江西省烟草公司萍乡分公司的印章一模一样，辩护人认为应经法定鉴定部门比对鉴定真伪，才可认定其伪造，否则,显然证据不足。

5、没有任何证据证实杨XX、曾XX倒卖了走私卷烟。根据杨XX在公安机关的口供他也是帮一个叫黄汉坤的人竞拍这批卷烟，2004年11月18日左右给了他3.5万的手续费。本辩护人认为杨XX的口供是假的，因为杨XX说黄汉坤拿钱给他的日期是2004年11月18日左右，而拍卖的日期是2004年11月19日，当时杨XX等人正住在广西南宁的夏威夷大酒店，黄汉坤根本不可能在2004年11月18日左右的深圳庐山大酒店拿钱给他，何况当时还未拍得走私卷烟。足以说明杨XX的口供是不可信的。黄汉坤在本案处于什么地位?与杨XX、曾XX是什么关系?均未侦查清楚。

6、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局于2003年12月23日下发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第4项第2款，关于如何认定共犯问题作了规定：“提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输非法经营烟草制品的可以认定为共犯”。构成共犯的前提是帮助非法经营烟草制品，而本案公诉机关对非法经营事实既没有指控也没有举证，拍得走私卷烟并不等于非法经营，而经营必须进入市场交易，能否进入市场进行交易还需证据证实。本辩护人认为人民法院应遵循不告不理原则，对公诉机关没有指控的无须审理，只须审查曾XX冒充江西省烟草公司萍乡分公司的名义竞拍到了4305.39件走私卷烟的行为是否构成非法经营罪就可以了。

7、本案第一个重大疑点：根据广西区烟草拍卖行韦XX的询问笔录表明，公安侦查人员与韦XX有二句对话(见P58页)，公安人员问：“为什么先不敢说姓杨的”?韦XX答：“怕国家局说我们倒烟”。请法庭注意，这里所说的“我们”究竟是谁?包括那些人?公安机关没有侦查清楚。

8、本案第二个更大疑点令我百思不得其解：当江西省烟草专卖局接到举报后，即作手调查，并通知广西区烟草专卖局查处、扣留拍卖的走私卷烟，当时拍得的卷烟并未运走，4000多件走私卷烟不是一个小数目，竟然就消失得无影无踪，查都查不到，连提货手续都没有，而此时的曾XX已回到了萍乡，根本没有任何行为，现在却将账全算到曾XX的头上，要曾XX担起非法经营460.295万元走私卷烟的刑事责任，这与我国的罪刑法定原则不符。本辩护人认为即使本案全部搞清楚了，并有证据证实，曾XX 充其量来也只是被别人利用的一粒棋子，是用来当挡箭牌的。

根据我国《刑事诉讼法》第46条规定和江西省高级人民法院联合四家发的赣高法 [2005]118号文〈关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见〉第2条第2、3款规定必须有其他确实充分的证据印证才可对被告人定罪量刑，没有证据就不能认定被告人曾XX有罪和处以刑罚。

二、本案不符合非法经营罪的构成要件，检察机关指控拍得4305.39件走私卷烟的事实本身并不构成非法经营罪。

1、根据97年《刑法》和1999年12月25日通过的《刑法修正案》第8条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪属于法定犯和行政犯，以违反相应的各种市场经营法律制度为前提，行政违法是构成犯罪的必备要素。即在构成犯罪的同时，还必须同时违反相关的行政规范，构成行政违法，受到行政制裁。而我国法律、法规没有规定不具备竞买资格的买受人应承担行政责任、受到行政处罚。

(1)根据我国《拍卖法》规定，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。从法律意义上讲就是一种买卖合同，拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定，受《拍卖法》的调整。我国《拍卖法》没有规定不具备竞买资格的买受人应承担行政责任、受到行政处罚。

(2)根据《烟草专卖法实施条例》第51条、第68条规定，行政机关依法没收的烟草专卖品按照国家有关规定进行拍卖的，竞买人应当持有烟草专卖批发企业许可证，参与外国烟草制品拍卖的竞买人，应当持有特种烟草专卖经营企业许可证。依法设立的拍卖企业拍卖烟草专卖品，应当对竞买人进行资格验证。而根据《烟草拍卖行拍卖规则》第二十八条规定应验证如下文件：1、国家烟草专卖局核发的特种烟草经营企业许可证;2、法定代表人证明书或法人授权委托证明书;3、工作证和个人身份证;4、其他有关证明文件。如果拍卖行未对竞买人进行资格验证或验证不严，擅自拍卖烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以拍卖的烟草专卖品价值 20%以上50%以下的罚款，并依法取消其拍卖烟草专卖品的资格。而对拍卖成交后，不具备竞买资格的买受人所要承担的法律责任及如何处理、处罚没有作出相应规定。作为广西区烟草专卖局下属拍卖企业的广西区烟草拍卖行有法定义务对竞买人进行资格验证，如果是拍卖行验证不严或者是故意不履行法律义务，依法理应由广西区烟草拍卖行承担法律责任，而不是由曾XX承担责任。本辩护人认为，法律之所以规定拍买企业有验证的法定义务和没有验证所应承担的法律责任是有道理的，因为广西区烟草拍卖行只要认真履行了法律义务，上述证件的复印件根本不可能报名，更不可能拍卖成交，本案也根本不可能发生。

由此可见，我国《烟草专卖法实施条例》只规定烟草拍卖企业不履行验证的法定义务所应承担的法律责任，而没有规定不具备竞买资格的买受人应承担法律责任及受到行政处罚。

(3)根据国内贸易部1994年10月2日颁布的《拍卖管理办法》50条之规定，拍卖市场、委托人、买受人不具备本办法规定的资格或条件的，当事人可对已成交的拍卖表示反对，反对成立的，拍卖无效。根据《拍卖管理办法》，买受人不具备竞买资格的，必须由当事人对已成交的拍卖提出反对，经查明反对成立的，才可认定拍卖无效。对拍卖成交后，不具备资格的买受人所应承担的法律责任及应受到行政处罚没有作出相应规定。

(4)国家并没有对卷烟实行购买许可证制度。根据《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》规定，国家对从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务，实行烟草专卖许可证制度，包括烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖品准运证，对于购买卷烟并未实行购买许可证制度。购买卷烟和销售卷烟的行为对烟草市场秩序产生的影响是有很大区别的，程度也是不同的。因此，《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》有选择地重点规范生产、销售环节，抓两头、放中间，是经过考虑的。任何公民、法人或者其他组织购买卷烟都不具有行政违法性。

依照《刑法》96条规定“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。本辩护人查遍了所有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令均没有规定不具备资格的买受人拍卖成交后应承担行政责任，以及应受到行政处罚。因此，理所当然就不能认定曾XX构成了非法经营罪。

2、构成非法经营罪在客观上必须实施了非法经营行为。而曾XX在客观上并未实施非法经营行为。根据本案表明，曾XX在拍得卷烟、签署拍卖成交确认书后，根本没有提货就回到萍乡，更谈不上有运输、销售、倒卖的行为。拍得或购买并不是刑法意义上的经营行为，只有销售才能达到经营目的，经营的核心是谋取利润，而谋取利润的标志性环节是交易。本案中，检察机关并未就涉案卷烟是否进行了交易进行指控和举证，根本谈不上有经营的事实存在，经营事实的形成，最显著的标志是进入市场，无论是非法经营还是合法经营，进入市场才能成就经营，才能称之为经营，没有进入市场，就不能称之为经营。本案中，非法经营的事实是否要发生、什么时间发生?都是不以人的主观故意来决定，更不是凭人的想象来推定的。拍得的这批走私卷烟是否进入市场目前无法认定。而非法经营罪构成的一个客观要件是扰乱正常的市场经营秩序，不进入市场的非经营行为，不可能扰乱市场秩序，没有扰乱市场秩序也就不能认定被告人曾XX构成非法经营罪的共犯。

3、非法经营罪侵犯的客体是市场准入秩序，没有进入市场就无法认定侵犯市场准入秩序、达到扰乱市场秩序的严重后果，没有达到扰乱市场秩序的严重后果就不能认定曾XX构成了非法经营罪。

由此可见，曾XX拍得4305.39件走私卷烟的事实并不具备非法经营罪的构成要件，公诉机关指控这一事实本身并不构成非法经营罪。

三、公诉机关指控被告人曾XX构成非法经营罪没有法律依据。

首先，我国《刑法》及其司法解释没有作出冒名拍得国家专营、专卖品构成非法经营罪的规定。

其次，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局于2003年12月23日下发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第3项关于非法经营烟草制品行为适用法律问题规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚，并未涉及拍卖和购买的问题。

再次，根据江西省高级人民法院联合四家发的赣高法 [2005]118号文《关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》第7项关于非法经营烟草制品行为适用法律问题规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证、准运证，而生产、批发、零售、运输烟草制品，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚，该意见将非法经营数额的概念定性为行为人在实施生产非法经营烟草制品行为过程中，制造、储存、运输、销售产品的价值，也未涉及拍卖和购买的问题。

罪刑法定是我国刑法一个基本原则，法无明文规定不为罪。因此，将拍得走私卷烟的行为定性为非法经营行为没有法律依据。

四、本案是拍卖无效的民事侵权违法行为。

(1)根据《拍卖管理办法》买受人不具备本办法规定的资格或条件的，当事人可对已成交的拍卖表示反对，反对成立的，拍卖无效。

(2)根据我国《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。拍卖被确认无效后，自始无法律效力，双方应各自返还取得的财物。而确认合同无效的权利依法只能由仲裁机构和人民法院行使，本案拍卖违反了国家法律、行政法规的强制性规定和被告人曾XX没有代理权的个人行为，只是民事侵权的违法行为。

审判长、人民陪审员：本辩护人在对此案作无罪辩护时，所持的态度是慎重的，在开庭前，本辩护人专门就此案与大学的知名法学教授商讨，他们也一致认为此案要构成非法经营罪在法律依据、证据方面均存在问题，因为刑法规定是无证生产、批发、零售、运输卷烟达到情节严重，才构成犯罪，而不因拍得或购买而构成犯罪。而且指控非法经营罪的关健证据涉案卷烟下落不明，没有证据证明王XX提货是曾XX委托或指使，无法证明曾XX有非法经营行为，并且达到了情节严重的后果。本辩护人恳请合议庭以事实为依据、以法律为准绳，坚持无罪推定的原则，本着审慎、公正的法治精神，排除干扰和压力，依照《刑事诉讼法》第162条之规定依法对被告人曾XX作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

此致

萍乡市安源区人民法院。

辩护人：江西振武律师事务所律师 徐振武

二00五年十一月十一日

附法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第46条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

第97条 侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。

询问证人应当个别进行。

第162条 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;

(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;

(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

《中华人民共和国刑法》

第96条 本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

第225条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题

三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题

未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：

1、个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的;

2、单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的;

3、曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的;

四、关于共犯问题

知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任:

1、直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的;

2、提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的;

3、运输假冒伪劣烟草制品的。

上述人员中有检举他人犯罪经查证属实，或者提供重要线索，有立功表现的，可以从轻或减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅、江西省烟草专卖局《关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》

二、关于查处违反烟草专卖管理犯罪案件事实和证据的认定问题

打击违反烟草专卖管理犯罪活动，应当坚持“犯罪事实清楚、证据确实充分”的原则。在办案过程中，具有下列情形之一的，应及时给予刑事处罚。

1、当场人赃俱获，虽不能查明案件全部事实，但犯罪嫌疑人不能合理说明赃物来源，根据其他证据能够证明赃物为犯罪嫌疑人生产、买卖、运输或者所有的。

2、未查获赃物，但犯罪嫌疑人供述的犯罪事实，有其他确实充分的证据印证的。

3、未查获赃物，犯罪嫌疑人也不供认，但有确实充分的证据证明其犯罪时间、地点、赃物的品种、数量，或有确实充分的证据证实犯罪嫌疑人实施了转移、隐匿赃物的行为的。

七、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题

未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证、准运证，而生产、批发、零售、运输烟草制品，情节严重或者情节特别严重的，分别依照刑法第225条规定的各量刑档次定罪处罚。

十六、关于销售金额、货值金额、非法经营数额、违法所得数额的计算问题

本《意见》所称非法经营数额是指行为人在实施生产假冒注册商标的烟草制品、非法制造、销售非法制造的烟用注册商标标识、非法经营烟草制品行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

《中华人民共和国烟草专卖法》

第3条 国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》

第2条 烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。

第6条 从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进 出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖给许可证。烟草专卖许可证分为：

(一) 烟草专卖生产企业许可证;

(二) 烟草专卖批发企业许可证;

(三) 烟草专卖零售许可证;

(四) 特种烟草专卖经营企业许可证。

第51条 人民法院和行政机关依法没收的烟草专卖品以及充抵罚金、罚款和税款的烟草专卖品，按照国家有关规定进行拍卖的，竞买人应当持有烟草专卖批发企业许可证。参与外国烟草制品拍卖的竞买人，应当持有特种烟草专卖经营企业许可证。

依法设立的拍卖企业拍卖烟草专卖品，应当对竞买人进行资格验证。拍卖企业拍卖烟草专卖品，应当接受烟草专卖行政主管部门的监督。

第68条 违反本条例第五十一条规定，拍卖企业未对竞买人进行资格验证，或者不接受烟草专卖行政主管部门的监督，擅自拍卖烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以拍卖的烟草专卖品价值20%以上50%以下的罚款，并依法取消其拍卖烟草专卖品的资格。

国家烟草专卖局 《烟草拍卖行拍卖规则》

第28条 竞买人需向拍卖人提交下列文件：

1.国家烟草专卖局核发的特种烟草经营企业许可证;

2.法定代表人证明书或法人授权委托证明书;

3.工作证和个人身份证;

4.其他有关证明文件。