河南省漯河市中级人民法院

民事判决书

(2011)漯民一终字第115号

上诉人(原审被告)郑州中实房地产开发有限公司。法定代表人苏玉霞，该公司董事长。

委托代理人许镇江，该公司员工。

被上诉人(原审原告)李占成，男，1961年7月25日出生，汉族、。

原审被告芦晶，女，1975年1月4日出生，汉族、。

原审被告郑四杰，男，约37岁、。

上诉人郑州中实房地产开发有限公司(以下简称中实公司)因拖欠工资款纠纷一案，不服郾城区人民法院(2010)郾民初字第358号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了沈丽。中实公司委托代理人许镇江;李占成、芦晶到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年，被告芦晶承建了被告中实公司开发的漯河锦绣淞江小区二期工程18#和21#楼的全部土建和安装工程，随后，原告李占成分包了18#和21#楼内粉工程，并于2008年6月15日和被告郑四杰签订了承包协议。工程结束后，经双方结算被告芦晶给原告李占成出具欠条一份，内容为“欠条

今欠锦绣淞江18#、21#楼内粉占成工人工资款：叁万玖仟元整(39000.00) 芦晶

2009年12月10日”。原告李占成和被告芦晶称锦绣淞江小区18#、21#楼三层以上的工程由被告中实公司指派被告郑四杰具体负责，但被告中实公司称锦绣淞江小区18#、21#楼所有工程一直由芦晶负责，郑四杰是芦晶的手下，工程款已超额支付给芦晶，但被告芦晶和被告中实公司均认可双方之间尚未结算。

原审法院认为：2007年，被告芦晶承建了被告中实公司开发的漯河锦绣淞江小区二期工程18#和21#楼的全部土建和安装工程，对此原、被告双方均无异议，原审法院予以确认。原告李占成承建了18#和21#楼内粉工程，并在工程完工后经结算下余39000元工人工资尚未支付，有原告提供的承包协议和欠条在卷佐证，故原审法院对此予以认定。被告芦晶辩称锦绣淞江小区18#和21#楼三层以上由被告中实公司另行指派被告郑四杰具体负责，转包内粉工程的承包协议也是被告郑四杰与原告李占成签订的，自己只是名义上的实际施工人，不应对原告诉称的工人工资承担还款责任，但首先被告芦晶认可其承建了锦绣淞江小区18#和21#楼的施工工程，其就是实际施工人，被告中实公司称该部分工程一直由被告芦晶负责，虽然被告芦晶对此不予认可，但其并未提供任何证据证明所承建工程三层以后由被告中实公司另行指派被告郑四杰负责具体施工;其次虽然与原告签订转包内粉工程承包协议的是被告郑四杰，但工程结束后，经双方核算由被告芦晶给原告李占成出具了欠条，无论被告郑四杰是受被告芦晶或者被告中实公司指派，但被告芦晶出具欠条的行为说明其作为实际施工人，以自己的积极明示行为表示了对被告郑四杰与原告李占成之间的工程转包行为进行了追认，并对由此产生的法律后果即拖欠的工人工资予以认可，故原审法院对被告芦晶该项辩称不予采信。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。故原告诉称的工人工资应由被告芦晶承担偿还责任。被告中实公司辩称本案应适用劳动仲裁前置程序，但本案并不属于劳动者与用人单位之间的劳动争议纠纷，故原审法院对被告中实公司该项辩称，不予采信。被告中实公司辩称已超额支付给被告芦晶工程款，不应再对拖欠的工人工资承担责任，但被告中实公司提供的证据均为复印件，付款凭证中有些不是被告芦晶的签名，被告芦晶对此亦不认可，且被告中实公司与被告芦晶均认可双方至今尚未结算，故原审法院对被告中实公司该项辩称不予采信。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告李占成作为锦绣淞江小区18#和21#楼内粉工程的实际施工人，有权向该工程转包方被告芦晶和发包方被告中实公司主张权利。因被告中实公司与被告芦晶之间尚未就整体工程款进行结算，故被告中实公司应当对原告诉称的工人工资承担连带支付责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告芦晶于本判决生效后10日内支付原告李占成工人工资39000元，被告郑州中实房地产开发有限公司对上述工人工资承担连带责任。二、驳回原告李占成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费780元，由被告芦晶承担。

中实公司不服原判，上诉请求：1、请求依法改判驳回被上诉人在原一审中对上诉人的全部诉讼请求或者依法发回重审。2、请求依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：1、原审法院判决上诉人承担连带责任于法无拒。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而不是连带责任。现行法律对于连带责任的适用是有明确规定情形，在法律并未明确规定连带责任的情形下是不可以径行要求上诉人承担连带责任。按照相关的司法解释的规定，上诉人的责任也即是在未付的工程价款范围内承担责任，而不是连带责任;因此，一审法院径行判决上诉人承担连带责任于法无据。2、上诉人并不欠付工程价款。原审被告芦晶作为实际施工人，与上诉人签订有《建设工程协议》，该协议明确约定工程价款按每栋楼总价款包干方式确定，在施工期间，材料价格如有变动，不再调整。合同约定总价款为4458940元，而实际上上诉人已经支付给芦晶46583289.50元，上诉人已超过额支付199389.50元。上诉人并不存在未支付工程价款的客观事实，上诉人并不欠付工程价款。在一审审理过程中，上诉人由于付款凭证被郑州市惠济区税务局进行稽查而予以提走，上诉人在一审开庭前已提前申请延期开庭，原审法院为照顾被上诉人的情绪并在征询各位当事人同意上诉人依据复印件进行举证的前提下而进行的开庭，且在审理中芦晶对于其签订的施工合同及相应的付款凭证是予以认可的，而原审判决却径行依据复印件不予认定，于法无据且并未认定客观事实。原审法院认定上诉人未支付工程价款的认定存在事实及法律问题。3、被上诉人工程款数额无法确定。被上诉人并未举出任何证据证明其实际的工程量以及实际的工程价款，仅仅依据芦晶单方出具的欠条而判决上诉人承担责任，于法无据，对上诉人显失公平。4、被上诉人的诉情是工资，而工资属于劳动争议范畴，应先进行劳动仲裁，而不应由法院直接受理予以判决。

李占成答辩意见：我是干的内粉，荆付友干的外粉，郑四杰主持内外、粉刷。签合同也是和公司签的，公司承诺工资由中实公司支付，工资也一直由中实公司支付，后来拖欠工资，我们一直追要，但公司至今未支付。活我们干完了，钱公司应该给我们。

芦晶答辩意见：我开始跟中实公司签订合同，后来干到三楼，停工了，因拖欠工程款，我只是名义上的，后期都是郑四杰主持的内、外粉刷，其实还是中实公司支付工程款。

根据中实公司和李占成、芦晶的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、本案是否属于劳动争议纠纷，是否应经过劳动仲裁委员会先行处理;2、上诉人是否多支付给芦晶工程款;3中实公司是否应该承担连带责任。

本院查明事实与原审法院查明事实相同。

本院认为：关于本案纠纷是否先经过劳动争议仲裁委员会先行处理的问题。劳动争议仲裁委员会受案范围包括：《一》、因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生争议;《二》、因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;《三》、因履行劳动合同发生的争议;《四》、法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。该条例第一条宗旨是“为了妥善处理企业劳动争议……”。而本案劳动者和公司之间存在的是劳务关系，李占成与芦晶及中实公司根据约定，由李占成向中实公司所承建的楼房提供一次性的劳务服务，芦晶及中实公司依约向李占成支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。因此，李占成和芦晶及中实公司之间存在的是典型的劳务关系，不是劳动关系。应由人民法院直接受理。

关于中实公司是否多支付给芦晶工程款和承担连带责任的问题。本院认为：2007年2月5日芦晶与中实公司签订了《建设工程施工协议》，之后2008年6月15日李占成和郑四杰签订了《承包协议》，李占成按照所签订的协议约定履行了义务，芦晶给其出据了欠李占成工人工资款39000元的欠条。中实公司是否多支付给芦晶工程款，芦晶不认可，中实公司认可没有结算，本院无法认定中实公司已超额支付工程款的事实，原审法院判决由芦晶支付给李占成工人工资39000元，中实公司承担连带责任有事实依据。芦晶和中实公司的经济纠纷应另案解决。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果尚无不当。中实公司上诉证据不足，理由也不充分，改判或发回重审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费780元，由郑州中实房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 曹志刚

审 判 员 王宗欣

审 判 员 付春香

二○一一年四月二十六日

书 记 员 张静怡