(一)代理的概念

　　代理，指通过他人独立实施法律行为，而使自己承担该法律行为产生的法律效果(民事权利和民事义务)的制度。代理仅与民事法律行为有关，是民事法律行为制度的延伸。代理的显著特点在于：①法律行为是代理人独立实施的;②代理人在代理权限范围内实施的法律行为的效果由被代理人承担。

　　(二)代理的特征

　　1.代理的基本构造

　　直接代理(包括有权代理与无权代理)必须形成一种三方结构，涉及三方当事人、三种法律关系：①代理的内部关系，即被代理人和代理人之间的授权关系或法定地位，其核心是产生委托代理权或法定代理权。②代理的外部关系，即代理人依据代理权与第三人在法律行为中作出意思表示或者接受意思表示。③被代理人与第三人之间的法律效果归属关系，即代理人在代理权限内所实施的民事法律行为的效果由被代理人直接或者间接承担(见【例1】)。

　　【例1】甲授予丙以代理权，丙以甲的名义与乙达成协议，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。①直接代理涉及三方当事人、三种法律关系：(a)代理的内部关系，即被代理人和代理人之间的授权关系(或法定地位)，其核心是产生代理权;(b)代理的外部关系，即代理人依据代理权与第三人在法律行为中为意思表示或者接受意思表示，其功能在于通过丙的行为使甲的行为能力得以扩张或者补充。(c)被代理人与第三人之间的效果归属关系，即代理人在代理权限内所实施的民事法律行为的效果由被代理人直接承担。换言之，互易合同是乙、丙订立的，但合同当事人却是甲和乙。②直接代理形成三方结构，代理人必须向相对人显示是在代理本人行动。要求这种显名，是为了使相对人无论与谁进行法律行为，都不至于蒙受意想不到的不利益。

　　2.代理人在实施代理行为时，独立进行意思表示

　　代理人不是机械地传达本人已经确定了具体内容的意思表示。相反，代理人在代理权限内独立决定意思表示的内容。这是代理人与“使者”的核心区别。同时，正因为代理人是独立作出意思表示，所以遗嘱不得代理;结婚、离婚、收养也不得代理。

　　3.代理人在代理权限范围内实施的法律行为的效果由本人承担

　　包括两种情况：①直接代理，代理行为的法律效果“直接”归属于被代理人。②间接代理，原则上代理行为的法律效果“间接”归属于被代理人;仅在被代理人行使介入权或者第三人行使选择权选定委托人作为合同的相对人，间接代理的法律效果才“直接”归属于被代理人。

　　(三)代理与使者、法定代表人的区别

　　1.代理人与使者的区别

　　【例2】甲授予律师乙以代理权，向古董商丙购买一件价格500万元以内，升值潜力巨大的文物。接受委托后，乙在丙的商店里选了三天三夜，最终以甲的名义与丙订立买卖合同约定：丙向甲出售某清代瓷瓶，价款435万元。此例中，乙为甲的代理人，其特点在于：①乙独立为意思表示。到底购买瓷瓶，还是书画，由乙决定;若决定购买瓷瓶，以多少钱购买，也由乙决定(当然不能超过500万元)。②代理人须有相应的行为能力，无民事行为能力人不得为代理人。

　　【例3】大款甲吩咐7岁的儿子乙道：“宝贝，去跟楼上的丙叔叔说，爸爸出435万元买他们家放在保险柜里的那个清代瓷瓶。”丙闻知后，取出瓷瓶交给乙说道：“宝宝，给你爸爸抱回去，让他待会儿就给叔叔开张435万元的支票。”此例中，乙为甲的使者。其特点在于：①买卖合同的内容是由甲决定的，乙仅代为传达。②乙虽为无民事行为能力人，只要具有正确传达甲的意思的能力，就可作为使者。法律 敎育 网

　　代理与使者(传达)的区别：

　　是否独立为意思表示：

　　代理人独立为意思表示，在代理权限内独立决定意思表示的内容(类似于会下围棋的电脑);使者不能独立为意思表示，使者仅能传达他人已经确定了内容的意思表示(类似于录音机)。

　　所形成的法律关系的结构：

　　代理行为形成三方结构;使者传达的意思表示形成双方结构，使者并未进入该法律关系中。

　　行为人是否需要具有行为能力：

　　代理人需要具有相应的民事行为能力;使者不需要具有相应的行为能力，无行为能力人也可以作为使者。

　　本人是否需要具有行为能力：

　　在法定代理，无须本人具有行为能力;在委托代理，本人须具有相应的行为能力，否则不能有效授权;本人需要具有行为能力。

　　意思表示错误的认定：

　　在代理中，意思表示是否发生错误，应就代理人是否发生错误予以认定;通过使者传达意思表示，意思表示是否发生错误，应就本人是否发生错误予以认定。

　　适用范围不同：

　　不得代理的法律行为，代理无效;不得代理的行为，仍可通过使者传达意思表示(如离婚、代书遗嘱)。

　　2.代理人与法定代表人的区别

　　【例4】甲为乙公司董事长，公司章程规定，甲未经董事会表决同意，不得对外签订标的额为1000万元以上的合同。后甲参加广交会期间，未经董事会表决同意，擅自以乙公司的名义与丙公司订立买卖合同，标的额高达3000万元。此例中，甲的行为不属于无权代理，而是表见代表行为。其主要特点在于：①甲是乙的法定代表人，甲执行职务的行为就是乙的行为(在此过程中，甲不具有独立的人格，其人格被乙吸收)，合同当事人为乙、丙，形成的法律关系为双方结构，不属于无权代理(无权代理必须形成三方结构)。②乙、丙间的买卖合同原则上有效，但若丙于订立合同时知道甲超越代表权，则乙、丙间的买卖合同无效(《合同法》第50条)。

　　【例5】甲为乙公司的司机，只给董事长开车，不染指公司业务。春节回老家过年期间，甲擅自以乙公司名义向朋友丙订购春茶100斤。此例中，乙的行为构成无权代理。其主要特点在于：①甲不是乙公司的法定代表人，甲以公司名义订立合同须经公司授权(董事长、总经理为法定代表人，其以公司名义订立合同就不需要授权行为)，否则为无权代理。②甲订立合同的行为形成一个代理的三方结构，因甲欠缺代理权，属于无权代理，故乙、丙的买卖合同属于效力待定的合同(《合同法》第48条)，经乙公司追认则转化为有效合同，乙公司董事长的追认即视为乙公司的追认。

　　附表：代理与代表的区别

　　是否独立为意思表示：

　　代理人独立为意思表示，在代理中，代理人与被代理人是两个不同的法律人格，分别享有相应的法律地位;代表人实施职务行为时无独立人格，代表人的人格被吸收，代表人的法律行为被视为法人的法律行为，无独立性。

　　所形成法律关系的结构：

　　代理行为形成三方结构(被代理人与代理人间的代理权关系;代理人与相对人的代理行为关系;相对人与被代理人间的法律效果归属关系);代表行为形成双方结构(被代表的单位与相对人之间的法律关系)。

　　越权行为的效力：

　　无权代理订立的合同属于效力待定的合同(《合同法》第48条);越权的代表行为所订立的合同原则有效(《合同法》第50条)。

　　是否需要授权行为：

　　代理行为需要授权行为，否则为无权代理;代表行为无须授权，法定代表人的职权就是对外代表法人。

　　(四)代理的分类

　　分类标准 代理的类型 法条依据

　　代理权产生的原因 委托代理——代理权由被代理人的授权行为产生 《民法通则》第64条

　　法定代理——代理权由法律规定产生 《民法通则》第64条

　　指定代理——代理权由法院等有权机关指定产生 《民法通则》第64条

　　是否显名 直接代理——代理人以被代理人的名义实施法律行为 《民法通则》第63条第二款

　　间接代理——代理人在代理权限内为了本人的利益以自己的名义实施法律行为 《合同法》第402、403条

　　代理人由谁选任 本代理——由本人选任代理人或者直接依据法律规定产生代理人

　　复代理——代理人为了实施其代理权限内的行为，以自己的名义选定他人担任“被代理人的代理人” 《民法通则》第68条;《民通意见》第80条

　　有无代理权 有权代理——代理人在代理权限内实施的代理行为 《民法通则》第63条

　　无权代理——代理人无代理权而实施的代理行为 狭义的无权代理 《合同法》第48条

　　表见代理 《合同法》第49条

　　行使一个代理权的人数 单独代理——代理权属于一人的代理

　　共同代理——代理权由数人共同行使的代理。单独代理与共同代理划分的标准并不是代理人人数的多寡，而是享有代理权的人数的多寡。在共同代理的情况下，代理权由数人共同享有，共同行使，代理人中的一人或者数人未经其他代理人同意，擅自实施的代理行为属于无权代理，非经本人或者其他数个代理人的追认，不发生有权代理的效果。因此给被代理人造成损失的，由实施该行为的代理人承担民事责任。

　　《民通意见》第79条第一款

　　【真题研习】下列哪些情形属于代理?(2012年试卷三第53题)

　　A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账

　　B.甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶

　　C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人

　　D.甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议

　　【答案】ABC