核心提示：挂靠经营合同纠纷案件是指挂靠者与被挂靠者之间因挂靠经营发生纠纷而引发诉讼的案件。这类案件的审理难度或突出问题，主要表现为挂靠经营行为性质确认和挂靠经营行为效力确认两个方面。

　　1、挂靠经营行为性质的确认问题。

　　在处理挂靠经营合同纠纷及相关案件时，必须正确把握挂靠经营行为的特征和与其他类似行为的区别，准确确认挂靠经营行为的性质，这是正确处理案件及适用法律的前提。以下，笔者列举和阐述具有代表性的承包经营与挂靠经营的区别标准，供审判实务参考。

　　承包经营虽然也是承包人以发包人的名义进行经营活动，也具有一定独立核算和自主经营的属性，但它与挂靠经营有着本质的区别，表现在：一是承包经营是发包企业的一种经营方式，或内部管理形式，承包人不具有任何外部的独立地位，而挂靠的本质是挂靠者借用被挂靠者的资质，体现的是名义经营主体与实际经营主体的不一致。二是在行为目的及利益分配关系上，承包经营是以实现发包企业的经营利益为目的，通过约定承包人获取一定经营利益的方式，对经营利益进行内部分配，而挂靠经营是以挂靠者实现经营利益为目的，被挂靠者通过挂靠经营仅收取一定的“借用费”或“出租费”，且利益分配比例一般较为固定，且其程度远不及承包经营。三是承包经营主体间的联系或独立程度与挂靠经营不同，既使是“紧密型”挂靠，其紧密程度也是与承包经营无法比拟的，承包经营的承包人一般是发包企业的内部人员(也有外部人员承包的)，与发包企业具有隶属或管理关系，在生产资料和人力资源方面，发包企业一般为承包人提供场地、设备、原材料及劳动力。

　　审判实务中，要注意那些以承包经营为名，而行挂靠经营之实，或反之的情况，对行为性质作出准确认定。此外，还有其他与挂靠经营类似行为的区别，如委托代理行为、职务行为、分包转包、托管等，其具体内容，笔者在这里不予赘述。

　　2、关于挂靠经营行为的效力问题。

　　从立法层面，关于对挂靠经营行为效力的评价，目前还没形成统一完备的认定标准，仅有一些法律、法规及司法解释的零散规定。针对这种情况，笔者认为，关于挂靠经营行为效力的认定，在有明确的法律规范规定的情况下，依据相关法律规范作出认定。在没有明确规定的情况下，应以《合同法》第52条关于无效合同情形列举的内容为基准依据，结合相应个案的具体情况，对挂靠经营效力予以判断。这里重点就《合同法》第52条第(七)项“违反法律、行政法规强制性规定”规定的无效情形进行论证。

　　目前，我国众多的法律、行政法规均对挂靠经营行为作出禁止性的规定，如《行政许可法》第80条规定“被许可人涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件的，行政机关应当依法给予行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这些法律规范一般都是从行政责任或刑事责任角度，对挂靠经营行为予以否定性规制，大多未直接评价其行为的合同效力性问题，这些规定能否作为评价挂靠经营行为效力的根据，即是否属于“违反法律、行政法规强制性规定”的情形。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条“合同法第50条第(五)项规定‘强制性规定’是指效力性强制规定”，对“强制性规定”作出了缩限解释，其识别标准有两个，一是“该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制规定”;二是“法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定.在判断挂靠经营行为效力上，要全面准确把握“强制性规定”的内涵。一方面，不能以挂靠经营行为的“行政违法性”取代行为效力的认定标准，违反行政管理规定的，不能当然认定行为无效。另一方面，对损害国家利益和社会公共利益的挂靠经营行为，虽然法律、行政法规没有作出行为无效的规定，也应认定其无效。

　　既然挂靠经营行为的本质是借用、租用经营资格，那么在具体的判断标准上，就要甄别这种经营资格转移对国家利益、社会公共利益的影响程度和国家的管理限制程度。如法律、行政法规规定专营、专卖或其他限制买卖的烟草、药品、爆炸物、金银买卖等行业，如发生挂靠经营，可能有关法律、行政法规并未规定行为无效，但从违反公序良俗角度，应作出该行为无效的认定。