案情介绍：

赵某与浙江某建筑公司存在挂靠关系。2009年，赵某以浙江某建筑公司名义承接浙江某制冷剂有限公司位于衢州市东港某地的办公楼和厂房建筑工程。赵某负责工地施工管理工作。

2009年12月1日，赵某、刘某签订《劳务协议书》，将上述工地的泥工、木工、架子工等工作分包给刘某。刘某按约定，组织工人进场施工，工人工资由刘某直接发放。2010年10月，工地工程项目验收合格并交付发包方使用。2011年1月29日，被告赵某与刘某进行结算，确认尚有240000元工程款未付给刘某，赵某向刘某出具“欠条”一份。2011年3月以后，刘某多次要求赵某和浙江某建筑公司支付拖欠的工程款，均遭拒绝，并且之后赵某离开原住所，下落不明。

办案思路和过程：

浙江诚源律师事务所胡文杰律师接受刘某委托后，认真研究案情，整理办案思路：本案挂靠人赵某财务状况已经恶化，无力承担债务，并且下落不明，判决让其承担责任意义不大，而被挂靠公司经济实力较强，一直运营正常，有履行能力。原告方目的是为了拿到拖欠的工程款，而非仅是一纸判决，所以需要将挂靠人和被挂靠公司均列为被告，让两者承担连带责任，这样才能实现诉讼的目的。

胡律师分析案情，理清三者法律关系：挂靠人赵某与被挂靠单位建筑公司间签订的内部承包协议应属无效，刘某与赵某间签订的劳务协议亦属无效;合同无效后，刘某作为实际施工人，可以参照合同要求赵某支付工程款;浙江某建筑公司因与赵某间存在挂靠关系，在赵某下落不明和三者之间合同均无效的情况下，浙江某建筑公司应承担连带责任。

证据是诉讼的关键，有了办案思路后，接下来要完成的是调查取证工作。本案中刘某仅提供了刘某与赵某签订的劳务协议和赵某出具的欠条，仅凭这些证据不足以让浙江某建筑公司承担责任。为达到诉讼目的，原告需要收集以下三方面证据：一、证明浙江某建筑公司承接工程的证据;二、证明赵某和建筑公司之间存在挂靠关系的证据;三、证明刘某是实际施工人的证据。为收集第一项证据，胡律师去柯城区城建档案馆查阅建筑档案，成功调取了建筑工程施工合同。收集第二项证据是难点，赵某和建筑公司间的内部挂靠协议只有他们自己掌握，现在赵某又下落不明，建筑公司不可能向原告方提供，但是，相关证据是本案胜诉的关键。为收集第二项证据，胡律师另辟新径：得知刘某在索债无门的情况下，曾以建筑公司拖欠农民工工资的名义向劳动监察大队反映，劳动监察大队找建筑公司作过相关调查，胡律师向法院写了调查取证申请书，将相关案卷材料调取，发现案卷中有建筑公司经理的笔录、工人名册、付款清单等材料，能证明赵某与挂靠公司间存在挂靠关系。为收集第三项证据，胡律师联系了多位证人，最后说服关键证人出庭作证，并从证人处拿到工程量结算单等重要证据。

取证完成后，胡律师将案件起诉至法院。因赵某下落不明，法院需公告送达，诉讼过程漫长。本案正式开庭三次，之外法官又主持调解多次。整个过程中，胡律师兢兢业业，多次主动与承办法官沟通案情，并向法官提供了收集的相关案例，努力说服法官同意原告方观点，为当事人争取最大利益。

办理结果：

被告建筑公司原本态度强硬，否认挂靠关系和刘某是实际施工人，经过几次开庭，在原告充足的证据面前，知道了有败诉的风险。最后，本案调解成功，被告建筑公司愿意支付大部分工程款，并且在约定的付款期限内一次性支付完毕。当事人对胡律师工作满意。

代 理 词

尊敬的审判长、陪审员：

浙江诚源律师事务所受原告刘某委托，指定我为其代理诉讼，现就本案我提出如下代理意见：

关于案件事实部分：

一、被告赵某与被告建筑公司之间存在挂靠关系。

建筑工程挂靠施工是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人(挂靠人)借用有资质的建筑施工企业(被挂靠人)的资质，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。 本案中，被告赵某无相应资质，其与被告建筑公司签订挂靠协议后，借用建筑公司的资质，承接工程并进行施工，并向建筑公司支付一定费用。可见，两被告间存在着挂靠关系。

原告申请法院向劳动局调取了《柯劳社监补告字2011**号》案卷，其中有劳动局工作人员对被告建筑公司项目经理杨湘桂的调查笔录，从中可见杨某承认弗莱工地建筑工程是由建筑公司包给赵某的，并认可工地的民工工资由赵某负责发放，被调查人杨湘桂同时也是建筑公司与弗莱公司在2012年8月6日签订的《协议书》上的建筑公司签字代表人，该笔录真实性不容置疑。案卷中还有建筑公司就弗莱工地向赵某汇款明细单一份，该份明细单上注明了项目为弗莱建筑工地，列明了各个时间点建筑公司向赵某汇款情况(汇款总数额与弗莱公司向建筑公司支付的工程款总数额大体相当)，并经建筑公司盖章确认。以上证据充分证明了被告赵某与被告建筑公司之间存在挂靠关系。

二、原告系建筑工程实际施工人。

实际施工人相对于名义承包人而存在，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，是施工任务的实际承担者。本案中，被告赵某挂靠在被告建筑公司名下，借用建筑公司的资质承接工程，之后又与原告签订协议，以包清工的方式将建筑工程的泥工、木工、架子工、钢筋工等工作分包给原告。原告完成了分包工程的实际施工，是实际施工人。

原告向法庭出示《劳务协议书》一份，签订者为原告与被告赵某，协议内容为原告负责完成工地的“泥工主体、粉刷、散水、室内管沟、生活用房搭设”等工作，该协议书第一页甲方名称为建筑公司，且约定20万保证金交建筑公司项目部，该份协议结合赵某在2011年1月29日写的欠原告24万元工人工资款的欠条，再联系赵某挂靠建筑公司名下及建筑公司承建弗莱工地的事实，可以认定原告系工程实际施工人。

原告申请证人王某出庭作证，王某为弗莱工地施工现场负责人，协助赵某完成现场监督、人员安排、物资发放、工程量计算等工作，建筑公司向劳动局提交的工人工资表中亦有王国良的名字，证人身份能得到确认。王某的证人证言亦能证明被告赵某挂靠在被告建筑公司名下，以及原告系分包工程的实际施工人。

关于案件法律适用：

一、本案所涉合同效力问题。

被告建筑公司与被告弗莱公司之间签订有《建筑工程施工合同》，建筑公司为承包人，弗莱公司为发包人，合同主体符合法律规定，合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合同合法有效。

被告赵某与被告建筑公司之间不存在劳动关系和雇佣关系，赵某作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，赵某挂靠在建筑公司名下，借用建筑公司资质承接工程，其内部约定违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《最高院解释》)第一条之规定，应当认定无效。同样，原告与被告赵某签订的《劳务协议书》亦属无效。

二、原告作为实际施工人，对工程款拥有请求权。

原告与被告赵某签订的合同虽然无效，但仍然产生一定的民事法律后果。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的应返还财产或者折价补偿。在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此，只能通过折价补偿方式进行处理。《解释》第二条规定，合同无效但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，建设工程已于2010年10月份验收合格并交付使用，所以原告作为实际施工人，对工程款拥有请求权。

《最高院解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;第十八条规定，利息从应付工程价款之日计算，约定不明确但建设工程已经实际交付的，交付之日为应付款之日。因此，原告要求被告支付拖欠的工程价款利息于法有据。

三、原告可以向被告赵某和被告建筑公司主张权利，两被告间应当承担连带责任。

建设工程施工合同纠纷中，当存在多次转包、违法分包的情形时，实际施工人主张权利时是否还应坚持合同相对性原理，理论界一直存在争议。2012年4月5日，浙江省高院出台《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(以下简称《浙江省高院解答》)，并召开了新闻发布会，会上公布了三个指导案例，其中案例二“内部承包实为挂靠，对外责任自己来挑”便涉及到实际施工人向挂靠人和被挂靠人主张权利的问题。该案例中法院认为以挂靠形式承接工程的做法违反了国家法律规定，被挂靠人应就实际施工人主张的工程款承担付款责任。《浙江省高院解答》的出台能统一裁判尺度，为司法实践起到指导作用，本案的审理应当适用《浙江省高院解答》的规定和精神。

本案中，原告可以向被告赵某和被告建筑公司主张权利，两被告间应当承担连带责任，理由如下：

1.根据利益均衡原则。

《中华人民共和国建筑法》第六十六条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条规定了被挂靠人在一定条件下承担连带责任，原因在于被挂靠人以其全部财产和信用作为挂靠人以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠人从事的经营活动的义务的履行，这就是挂靠关系对被挂靠人所产生的风险，被挂靠人既然接受了他人的挂靠，相应地就必须承担这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。挂靠某种程度上也是具有了担保的性质。所以，根据利益均衡原则，本案中的被告建筑公司作为被挂靠人，应就原告的主张承担连带责任。

就被挂靠人的连带责任问题，《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》(以下简称《杭州市中院解答》)中亦有规定。《杭州市中院解答》第一部分第二条第二款：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人是否应当与挂靠人一并承担连带责任?答：挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。”该规定系利益均衡原则的体现，本案的审理亦可参照该规定，要求被告建筑公司承担连带责任。

2.根据合同相对性有限突破原则。

合同相对性原则是合同法的基本原则，是由债是发生在特定主体之间的法律关系的性质所确定的，原则上不能轻易突破。但建筑工程关乎民生，其质量好坏直接关系到人民群众的生命财产安全，加上当今社会拖欠民工工资的现象十分严重，所以国家制定的涉及到建筑工程的法律规定时往往比一般的民事法律更加严格。《最高院解释》第二十六条之规定便是国家对建筑施工行业严厉监管的体现，该条文有限得突破了合同相对性原则，规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

《浙江省高院解答》第二十三条系对《最高院解释》第二十六条的补充说明：

首先，《浙江省高院解答》第二十三条明确的了实际施工人可以向谁主张权利的问题。条文中“可以向谁主张权利”的表述不同于“可以以谁为被告起诉”，“主张权利”有两层意思：一层含义是程序上可以提起诉讼，另一层含义是实体法上可获得支持。也就是说，实际施工人一旦根据法律规定起诉，被主张者就应当承担相应责任。

其次，该条文增加了突破合同相对性原则的限制条件：(1)合同相对人破产;(2)合同相对人下落不明;(3)合同相对人资信状况严重恶化;(4)实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效。只要满足以上条件，实际施工人便可以突破合同相对性原则，提起对转包人、违法分包人等人的诉讼，并可获法律支持。本案中，被告赵某下落不明，并且实际施工人至承包人之间的合同均为无效，符合第二点、第四点限定条件，故可以突破合同相对性原则，向被告建筑公司主张权利。

综上，原告可以向被告建筑公司和被告赵某主张权利，两被告应承担连带责任。

以上代理意见望法庭采纳。

代理律师：胡文杰

2013年2月18日