一、问题的提出

案例一：甲与乙公司签订的劳动合同载明甲的工作地点在上海。后乙公司下达了迁京通知，要求上海员工需向北京转移。甲在接到通知后明确表示不能赴京工作，公司的迁京决定改变了合同的约定。在双方当事人对此事无法达成一致意见后，乙公司与甲解除了劳动合同，但未足额支付甲经济补偿金。在经过劳动仲裁后，一、二审法院均认为乙公司的迁移应当属于情势变更，根据法律规定乙公司在与甲无法就工作地点的变更协商一致的情况下，可以与甲解除劳动合同，但需要支付其经济补偿金。

案例二：丙与丁公司签订的劳动合同载明丙的工作地点在上海市区。现丁公司因亚运会出口任务的需要，决定安排丙去青浦工作，并为其提供必要的工作条件，丙表示不同意，丁公司最终以丙不服从工作安排为由作出对其违纪解除的决定。丙不服诉至法院。在经过劳动仲裁后，一、二审法院均认为丁公司对丙工作地点的变更为特定情形下的临时性调整，属于公司的正常经营管理行为，因此丙作为员工，对于用人单位的合理工作安排首先应该服从，因丙最终未服从，故丁公司据此对丙作出解除劳动合同的决定并无不当。

在比较上述两起案件的判案结果后，笔者发现，在案例一中，法律并不要求劳动者必须服从用人单位的工作安排，而是首先让当事人就工作地点的变更进行协商，只有在协商不成后用人单位才可以解除劳动合同并向劳动者支付经济补偿金。在案例二中，法律要求劳动者必须服从用人单位的工作安排，若其不服从，用人单位可以基于劳动者违纪之由与其解除劳动合同。同样是用人单位对劳动者的工作地点进行变更，为什么两案适用的法律依据却不尽相同?

二、工作地点变更的概念界定与分类

《中华人民共和国劳动合同法》第17条规定工作地点系劳动合同必备条款之一，在劳动者与用人单位签订劳动合同时，双方应当对具体的工作地点作出约定。工作地点是劳动者从事工作、进行生产的地方。所谓工作地点的变更是指劳动者提供劳动的区域发生变化。具体来说就是劳动者实际工作的地点与劳动合同签订时约定的地点不一致。根据用人单位变更劳动者工作地点是否影响劳动者权利义务的实质性变更，笔者认为可将工作地点的变更分为工作地点重大变更及工作地点临时变更两大类。

所谓工作地点重大变更是指，工作地点的变更使得劳动合同当事人的法律关系变动甚大，已经无法从原合同中找到合意基础[1].例如案例一中，甲与乙司在劳动合同中约定的工作地点是上海，现乙公司因企业迁移之目的要求甲去北京工作，因甲的工作地点已与劳动合同约定的地点不一致，属由某一行政区域内向行政区域外调动，且企业的迁移往往具有稳定性和长期性特点，若甲至北京工作将使得劳动者的权利义务发生实质性变更，因此上述这种情况即构成了工作地点的重大变更。

所谓工作地点临时变更是指，用人单位基于生产管理之需要对劳动者的工作地点进行暂时性的变更，且这种调动仅在某一确定的期间内有效。例如案例二中，丙与丁公司在劳动合同中约定的工作地点是上海市区，现丁公司因亚运会出口任务之需要，决定临时安排丙去青浦工作。由于丁公司为丙提供了必要的工作条件，且此次工作地点变更具有临时性，因此丙去青浦工作并不会造成其权利义务的实质性变更，故上述这种情况构成了工作地点的临时变更。

三、工作地点变更下用工主导权与自由择业权之博弈

在劳动合同的履行过程中，用人单位对劳动者工作地点的变更一般被认为是其用工自主权的体现。所谓用工权，是指企业依照法律规定录用、辞退职工的权利[2].主要包括：(1)企业可以根据自身的生产需要和行业特点，通过考试、公开招工，择优录用新职工(;2)企业可以根据实际需要，从外单位和外地区聘用技术人员和管理人员(;3)企业可以辞退违反法律和企业规章的职工;(4)企业可以对职工进行适当奖励和必要的惩罚等。法律赋予用人单位自主用工的权利，目的在于使单位能根据自身生产经营的特点，按照自己的意志选择合适的员工为其服务，最终达到整个企业经济效益的最大化。但是，由于劳动者对用人单位具有人身依附的属性，所以在劳动关系的存续期间，用人单位往往处于主导地位。具体表现为用人单位在制定规章制度、安排劳动者工作岗位、工作地点、考核劳动者工作表现、处分劳动者等方面更为强势。

劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。然而，由于劳动者是被企业雇佣的为企业从事非独立活动的人员，与拥有庞大资源的企业相比处于经济上的弱势地位，工作过程中的招聘与解聘、命令与服从关系又使他们处于心理上的弱势地位，因此法律赋予劳动者自由择业的权利。所谓自由择业权是指劳动者可以依自己的意愿，自主选择职业的权利，包括对是否从事职业劳动、何时何地从事何种职业劳动以及为哪个单位(雇主)从事职业劳动等事项的自由选择[3].劳动者享有自主择业权是劳动者人格独立和意志自由的法律表现。

当劳动者的工作地点发生变更时，用人单位的用工主导权会与劳动者的自主择业权进行博弈。原因在于，不论是工作地点的重大变更还是临时变更，用人单位总是基于自身享有的用工主导权而要求劳动者完全服从其管理与安排。相反，劳动者会因为自己享有自主择业权而主张用人单位对其的强制调动属于违法行为，不论该单位的工作安排是属重大亦或临时。笔者认为，“两权之争”不可避免，用人单位与劳动者为维护各自的权利而提出的观点虽具道理，但因采用“一刀切”的论证方法，实属片面之词。因此在下文中，笔者将对工作地点重大变更及临时变更这两种情况下产生的法律适用问题做分类论证，以此来协调用工主导权与自主择业权之冲突。

四、工作地点重大变更适用情势变更原则

《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”所谓客观情况发生重大变化是指，发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况。案例一中，乙公司因发展之需要欲迁移至北京，这使得甲与乙公司原本签订的在上海工作的劳动合同无法继续履行，故此情形属于客观情况发生重大变化。而客观情况发生重大变化的实质是情势变更原则在劳动法上的体现。所谓情势变更原则，是指合同生效后，发生当事人不能预见并不能克服的客观情况，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害的，该当事人可以与对方就合同的内容重新协商变更或解除的法律规则[4].它是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用，其目的在于排除因情势变更导致的显示公平结果，平衡、协商双方当事人之间的利益关系，维护社会公平和经济流转秩序。

根据法律规定，客观情况发生重大变化后，用人单位应先与劳动者协商变更劳动合同，双方如就变更劳动合同达成协议，则按照变更后的劳动合同继续履行;如不能达成协议，用人单位可以解除劳动合同，但必须向劳动者支付经济补偿金。案例一中乙公司对甲工作地点的重大变更属于情势变更之范畴，应适用上述规定，鉴于该案件中双方当事人未能就工作地点变更之事宜达成一致意见，因此乙公司可以提前三十日以书面形式通知甲或者额外支付甲一个月工资后，与甲解除劳动合同，并向甲支付经济补偿金。

五、工作地点临时变更当属用人单位自主经营权之范畴

根据上海市高级人民法院2002年2月6日发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的规定，“用人单位和劳动者因劳动合同约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位、双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。”对于此处所称的“充分合理性”，笔者认为主要是指，用人单位对劳动者工作地点的变更属生产经营之需要，且在给该劳动者带来工作不便的情况下，需为其提供相应的住宿并保证交通便利，例如当劳动者被调岗至郊区时，企业应为其安排宿舍或有班车接送亦或给予交通补贴等。

从上述规定来看，虽然用人单位与劳动者有劳动合同的约定，但如果用人单位基于生产经营的需要，并为劳动者提供了必要的工作条件，可以对劳动者的工作地点进行变动，且劳动者必须对这种调动予以服从。该规定的本质在于将用人单位合理调整劳动者工作地点纳入到企业自主经营权之范畴，是对用人单位用工主导权的一种保护。

在案例二中，丁公司作出解除劳动合同的事实依据为丙不服从工作安排，具体指向是丁公司由于出口任务的需要临时安排丙去青浦工作，但丙未服从该工作安排的事实。鉴于该工作地点的变更为特定情形下的临时性调整，属于公司的正常经营管理行为，并不影响劳动者权利义务的实质性变更，因此丙作为员工，对于用人单位的合理工作安排首先应该服从，由于丙最终未服从，故丁公司据此对丙作出解除劳动合同的决定并无不当。

六、对协商一致原则的限制解释——劳动合同法第35条的理解与适用

《中华人民共和国劳动合同法》第35条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”所谓协商一致原则是指，劳动者和用人单位对是否变更合同以及变更内容应当通过双方协商达成意思表示一致。协商一致原则在劳动合同变更中的适用是为了让当事人双方充分表达自己的真实意思，公平地保护各方利益。由于工作地点属于劳动合同中可约定的内容，因此根据第35条的规定，若劳动者的工作地点发生变更，双方当事人必须遵循协商一致原则。协商一致原则作为处理工作地点变更的准则，能够有效地平衡与协调因工作地点变更而引起的用人单位用工主导权与劳动者自由择业权之间的冲突，为劳资关系的和谐环境创造有利条件。

然而，笔者注意到，新颁布的劳动合同法对于工作地点的变更问题强制规定了应当适用协商一致原则，而不论这种工作地点的变更是属于重大性的还是临时性的，那么按此推论只要劳动者的实际工作的地点与劳动合同签订时约定的地点有所不同，双方就要进行一次协商(例如企业要求员工赴外地出差一周，由于员工的工作地点发生变化，双方为此应当进行协商)，这无疑是一种违背法理的剥夺用人单位自主经营权的表现。因此，笔者认为劳动合同法第35条确立的协商一致原则并不完全适用于劳动者工作地点变更的所有情形，司法实践中应当对此条规定进行限制解释，以防止目前法律适用中的僵化问题。现对工作地点的重大变更与临时变更是否适用协商一致原则做如下具体阐述：

首先，如上文所述，由于工作地点的重大变更使得劳动合同当事人的法律关系变动甚大，已经无法从原合同中找到合意基础，因此需要通过协商一致的原则来重新确定当事人的权利义务关系，在这一情况下，法律并不对企业的用工权或劳动者的择业权给予特殊保护，而是让当事人回到重新合意的原点。因此当劳动者的工作地点发生重大变更时，用人单位与劳动者应当遵循协商一致原则。

其次，由于工作地点的临时变更具有暂时性、短暂性的特点，且这种调动仅在某一确定的期间内有效，并不影响劳动者权利义务的实质性变更，如果对这种情况下的工作地点变更也要求适用协商一致原则无疑是侵犯了用人单位的自主经营权。因此当劳动者的工作地点发生临时变更时，用人单位与劳动者无需遵循协商一致原则，劳动者应当服从企业的安排。

综上，笔者认为，在对协商一致原则作限制解释时，最根本的就是确定劳动合同约定的内容发生变更后，这些变更是否会对劳动关系中当事人的权利义务产生实质性变化，如果有实质性变化就应适用协商一致原则，反之亦然。

注释：

[1]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第124页。

[2]http://www.dhbc.net/datalib/2003/NewItem/DL/DL-456966，2009年6月17日访问。

[3]王全兴：《就业权实现的劳动合同法保障——审视我国劳动合同立法的一种新视角》，中州学刊2005年11月第6期，第76页。

[4]廖名宗、翟玉娟等《：中华人民共和国劳动合同法精解》，法律出版社2007年版，第100页。