2009、09、09 唐媛律师著

一、离职情形概况

(一) 解除劳动合同

1、协商解除(第36条)——经济补偿

2、单方解除

1) 单位单方解除的：即时通知(第39条)过失性解除;预告通知(第40条)非过失性——经济补偿;经济性裁员(第41条)——经济补偿;不得解除(第42条)

2) 员工单方解除的：即时通知(第38条)过失性解除——经济补偿;预先通知(第37条)非过失性。

(二) 终止(第44条)——经济补偿。

逾期终止(第45条)

二、离职情况具体分析

1、协商解除——经济补偿。

1) 单位提出：依法向劳动者支付经济补偿金。

2) 劳动者提出：如给用人单位造成经济损失的承担责任。

2、即时通知(过失性解除，随时不等于随便解除)

解除原因解除条件分解注意的问题

试用期间不符合录用条件(不能胜作工作)录用条件明确的证明责任

严重违纪存在违单制度

严惩违反规章制度，按规定可以辞退严重违纪的证明责任

重大损害严重失职，营私舞弊

造成重大害重大损害界定的证明责任

兼职对完成本单位的工作任务造成严重影响或用人单位提出拒不改正的。严重影响或者提出异议的证明责任

无效劳动合同欺诈、胁迫、乘人之危证明责任

刑事责任追究刑事责任刑事责任范围

3、预告通知解除——经济补偿

解除原因解除条件注意的问题

医疗期满解除不能从事原工作也不能从事单位另行安排的工作提前30日通知

支付经济补偿金

不能胜任工作的经培训或调整岗位仍不能胜任工作的同上

客观情况重大变化致使原劳动合同无法履行 无法对变更劳动合同达成协议同上

医疗期一览表

总工作年限本单位工作年限医疗期计算周期

10年以下5年以下3个月6个月

5年以上6个月12个月

10年以上5年以下6个月12个月

5年以上10年以下9个月15个月

10年以上15年以下12个月18个月

15年以上20年以下18个月24个月

20年以上24个月30个月

按《企业职工患病或非因工负任伤医疗期规定》执行，从休病第一天开始，累计计算，计算周期为累计计算的时间段。

4、经济性裁员——经济补偿

1) 程序：需要裁员20人以上或职工总数10%以上——提前30日向工会或全体职工说明情况——听取工会职工的意见——向当地劳动保障部门报告裁员方案——实施。

2) 条件：(1)依照企业破产法进行重整的。(2)生产经营发生严重困难的。(3)企业转产、技术革新、经营方式调整、经变更劳动合同后，仍需要裁减速人员的。(4)因防治污染搬迁的。(5)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

3) 裁员对象：不得裁减(1)职业病危害作业者未进行职业健康检查，或在诊断、医学观察期间。(2)患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力。(3)患病或负伤在规定的医疗期内。(4)女职工在孕期、产期、哺乳期。(5)在本单位连续工作满15年，是距法定退休年龄不足5年的。(6)其他。

4) 给予补偿

5) 两个优先(1)优先保留：与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同;订立无固定期限劳动合同;家庭无其他就业人员有需要抚养的老人或未成年人的。(2)裁员后6个月内再招新员工的，应优先招用被裁人员。

注：用人单位单方解除应通知工会。

1) 符合法律规定的，但工会认为不适当的，可以提出意见。

2) 违法或者劳动合同约定的，工会可以要求用人单位纠正。

6、用人单位不得解除劳动合同

不得解除合同的情形具体条件

从事接触职业病危害作业的未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或医学观察期间

患职业病或工作1—4级，完全丧失，保留关系到退休

5—6级，大部分丧失，员工提出可以解除

7—10级，部分丧失，员工提出可以解除

女职工在：“三期”内孕期、产期、哺乳期

本单位继续工作满15年退休不足5年男60岁，女50岁，女干部的55岁。特殊职业可提前，因病或非因工致残、完全丧失劳动能力。男50岁、女45岁。

法律法规规定的其他服兵役期间;担任专职工会主席、副主席、委员、或兼职主席、副主席;担任平等协商代表的

例外规定：试用期不符合录用条件;严重违纪;严重失职;兼职;无效劳动合同;刑事

7、员工即时通知解除——经济补偿

1) 用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件。

2) 未及时足额支付劳动报酬。

3) 未依法为缴纳社会保险。

4) 规章制度违反法律、法规、损害劳动者权益。

5) 欺诈、胁迫或乘人之危、订立或变更劳动合同。

6) 其他。

8、员工预先通知

1) 提前30天。2)提前3天(试用期内)

9、员工无需通知解除

1) 用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动。

2) 用人单位违反指挥强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

10、法文冲突的解决

1) 第39条这失性解除与第42条不得解除同时出现：应适用第39条可解除。

2) 第40条非过失性解除、第41条经济性裁员、第42条不得解除同时出现：适用第42条不得解除。

三、经济补偿金、违约金与赔偿金的适用

1、 用人单位应当向劳动者支付经济实偿金。

1) 未按劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件导致解除劳动合同。

2) 未及时足额支付劳动报酬的。

3) 未依法为劳动者缴纳社会保险的。

4) 规章制度违反法律、法规、损害劳动者权益的。

5) 以欺诈、胁迫或乘人之危下订立或变更劳动合同的。

6) 劳动者可以随时解除的其他。

7) 用人单位暴力、威胁或非法限制人身自由强迫劳动或用人单位违单指挥、强令危险作业及劳动者人身安全。

注：以上为劳动者随时提出解除

8) 劳动者患病或非因工伤、医疗期满后不能从事原工作也不能从事由原用人单位另行安排的工作，单位解除合同。

9) 劳动者不能胜任工作，经过培训或高速岗位仍不能胜任的，用人单位解除的。

10)劳动合同订立时所依客观情况发生重大变化，致劳动合同无法履行、经用人单位与劳动者协商、未能就变更劳动合同达成协议、用人单位解除合同。

注：8、9、10为用人单位预先通知(非过失性)

11)具有法定情形进行经济裁员的。

12)用人单位向劳动者提出协商解除合同并与劳动者协商一致。

13)劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签或提供的条件比原合同条件低导致劳动者不愿续签，且终止的是固定期限劳动合同。

14)用人单位被依法宣告破产，导致合同终止的。

15)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解除、导致合同终止的。

16)法律规定的其他。

注：经济补偿金的计算方法

1) 一般劳动者经济补偿：工作年限*月工资。

(1)工作年限满6个月不满1年的，按1年计算，不满6个月的按半年。

(2)月工资指劳动合同解除前12个月的平均工资。

2) 高收入者经济补偿：工作年限(〈=12)*当地上年度职工月平均工资3倍。

(1)工作年限满6个月不满1年的，按1年计算，不满6个月的按半年。

注：《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》区别于《劳动合同法》

1) 协商解除和不能胜任工作的经济补偿：年限*工资(工作年限超过12年的按12年计算)

2) 患病或非因工负伤解除劳动合同

(1)一般：工作年限*月工资 6个月工资。

(2)重病：工作年限*月工资 6个月工资(1 50%)。

(3)绝症：工作年限*月工资 6个月工资(1 100%)

3) 对于经济性补偿的，8、10、11中用人单位辞退劳动者的，劳动者的月工资低于企业月平均工资的，按企业标准。

工资=计时工资 计件工资 资金 津贴 补贴 加班加点工资特殊情况下支付的工资。

企业对劳动者经济补偿金代为扣缴个人所得税={[(经济补偿金收入-当在上年职工平均工资的三倍实际缴存的社会保险费和住房公积金)/本单位的工作年限-个人所得税扣除额]*适用税率-速算扣除数}*本单位实际工作年限。

2、劳动合同解除和终止时的违约金

1) 劳动者违反服务期约定的。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

2) 劳动者违反限制约定的。与知悉其商业秘密的劳动者约定，在合同终止或解除后的一定期限内劳动者不得利用生产与单位同类产品或经营同类业务的有竞争关系的其他单位任职，也不得自己开业生产或经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务(约定责任)。

3) 法律不限定用人单位向劳动者约定支付违约金情形。

3、 劳动合同解除和终止时的赔偿金

1) 用人单位违法解除或终止劳动合同的第87条。

(1) 劳动者要求继续履行合同的，应继续履行。

(2) 不要求的，先支付法律规定经济补偿违约金情形。

3、劳动合同解除和终止时的赔偿金。

1) 用人单位违法解除或终止劳动合同的第87条。

(1)劳动者要求继续履行合同的，应继续履行。

(2)不要求的，先支付法律规定经济补偿金的工资，合同终止。

2) 第85条终止、解除劳动合同、未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动保障主管部门责令限期支付、逾期支付的，按应付金额50%-100%标准责令加付。

3) 解除、终止劳动合同未履行法律规定义务。

(1)第84(二)收取财物、限期退还，500-2000元罚款，给劳动者造成损害的赔偿。

(2)第89条未出具解除或终止劳动合同的书面证明，责令改正，造成损害的，赔偿。

(3)第87条，未将劳动合同交付劳动部门责令改正，造成损害的赔偿。

4) 第82条，用工之时超过1个月不满1年未订立书面劳动合同，每月支付2倍工资，不按规定订立无固定期限合同的，从应当订立合同之日起支付每月2倍工资。

5) 第83条，违法规定试用期的责令改正，已经履行的，以试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付。

6) 其他责令限期支付，逾期不支付的，按50%-100%支付赔偿金。

(1)未及时足额支付劳动报酬。

(2)低于当地最低工资标准。

(3)安排加班不支付加班费。

7)第86条劳动合同无效造成损害的，承担赔偿。

8)第88条行政处罚/犯罪/赔偿。

(1)暴力、威胁等强迫劳动。

(2)侮辱、体罚、殴打、非法搜查。

(3)违章指标或易危作业。

9)劳动者违反保密义务或竞业限制的，要赔偿用人单位。

10)用人单位招用未解除劳动合同劳动者，负连带赔偿责任。

四、法律法规。

《中华人民共和国劳动法》《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法若干问题的意见>》《中华人民共和国劳动合同法》《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》《违反<中华人民共和国劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》《企业经济性裁减人员规定》《企业职工奖惩条例》《关于工资总额组成的规定》《工资支付暂行规定》《最低工资规定》《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》《最高法适用审理劳动争议案件适用法律若干总是的解释》《最高法适用审理劳动争议案件适用法律若干总是的解释(二)》《反不正当竞争法》《社会保险行政争议处理办法》《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》《国务院174号令》和《全国年纪念日放假办法》〈国务院第 270号令〉的有关规定

五、相关数据

年工作日：251天

季工作日：251天/4=62.75

每月法定工作天数：20.92天(每月)(365天-104天休息日-10天)/12个月

每日日小时工资:月工资收入/(月计薪天数*8小时)

日工资额:月工资额/20.92天

北京最低工资标准:每月800元,每小时4.6元.

失业保险金平均标准:556元.

农民合同制职工性生活补助标准:338元.

退休人员养老金最低标准:775元

退职人员养老金最低标准:682元.

退养人员养老金最低标准:607元.

工伤伤残津贴:每月1721元.

工伤护理费:每月1172元.

工伤供养亲属抚恤金:945元