赋予担保合同强制执行效力切实可行

　　近年来，在公证界对于担保合同(以下所指均不包括最高额担保)是否能够赋予强制执行效力的争论一直存在，而且未得出结论。作为一个执业公证员，现就该问题谈一下自己的观点，供大家参考，敬请同行指正。

　　首先，强制执行的根本在于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条中，对公证债权文书赋予强制执行效力做出的如下规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《公证法》中也有相关规定。但是在《诉讼法》、《公证法》中，均对债权文书没有做出进一步明确和定义，只有在最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予债权文书强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下称《联合通知》)中，才对债权文书作了以下范围列举：

　　一、债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;

　　二、债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;

　　并且确定了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：

　　(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;

　　(二)赊欠货物的债权文书;

　　(三)各种借据、欠单;

　　(四)还款(物)协议;

　　(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;

　　(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

　　由此看来，似乎对债权文书已经作了详细定义，在实际操作过程中应当没有障碍。但是，现实生活中的债权文书，以借款合同、还款协议为例，几乎全部都设置担保，只是形式不一，有的在合同中有担保条款，有的另行签署担保合同。担保合同就表面上理解，不包含在债权文书中，如果担保合同不能赋予强制执行效力，就可能出现以下状况：债权人、债务人、担保人签署借款合同，约定借款、担保事项。办理债权文书公证并赋予强制执行效力后，债务人未履行合同，债权人申请人民法院强制执行，人民法院受理后发现债务人没有可供执行资产，于是执行中止。债权人只有向人民法院起诉担保人(非债务人)，要求履行担保责任，通过人民法院判决担保人应当履行担保责任，然后再向人民法院执行局恢复对担保人的执行，实现债权。但是，2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过的《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定：“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”

　　如果按照上述规定，债权人不得就债权文书中担保人是否承担担保责任向人民法院提起民事诉讼。这无疑将公证陷入了一个尴尬的境地，也不利于保障债权人合法权益，违背了设置公证债权文书赋予强制执行效力的立法精神。

　　由此，笔者认为应当将担保合同纳入债权文书范围，主要有以下几点理由：

　　一、有观点认为，担保行为属于担保物权，担保合同应当属于物权合同，不属债权文书，不能通过公证赋予其强制执行效力。我认为不尽然。按照担保法的相关规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”一旦成为了连带责任保证人，就意味着应当在债务人未履行债务时承担代为清偿债务的责任，同时享有债务人的抗辩权。那么是否可以认为只要债权人要求其承担担保责任，此时的保证人在某种程度上可以等同于债务人? 抵、质押同样，在抵、质押权人未受清偿时，须按照法定程序处置抵、质押财产，实现债权。是否也可以认为抵、质押人在抵、质押物的范围内，对债权人负有清偿责任、负有债务。我认为担保合同应属于债权文书或者含有债权文书的特征。“债权文书”是个广义的概念，也可以认为是个模糊的概念，没有任何法律对“债权文书”作过定义，我认为业界不应在担保合同究竟属于债权文书或者属于物权文书当中无休止地争论，而是考虑如何操作更能保障当事人的合法权益，更加能够体现公证强制执行的方便快捷。

　　二、另外一种观点认为，法律规定债权文书经公证后具有强制执行力，是将公证后的债权文书的效力等同于法院的裁判文书，仲裁机构的裁决文书以及行政机关的裁决书，是为了节约社会资源，简化程序。简单的、清楚明了的债权债务关系，不用通过复杂的程序，只要债务人对债务明确，无异议，可以直接执行，公证机构具备审核上述条件的能力。其中一个重要的条件是明确、简单的债权债务，如何认定为明确、简单，可以认为：简单的债权债务就是单方的给付义务，是符合形式条件就成立的给付义务。比如借款合同、还款协议。借钱还钱，欠钱还款，再明确、简单不过，如果是双方各自负有给付义务，或符合实质条件成立给付义务，那么就不属于明确、简单的债权债务。比如购销合同，甲对乙负有给付符合合同约定条件的物品的义务，乙对甲负有支付货款的义务，那么这类合同就不属于明确、简单债权债务关系，因此不能通过公证赋予其强制执行力。同样，担保合同中约定的担保关系，只有在特定条件(债权人到期未受清偿)成立时，担保人才负有清偿债务的义务，而且在某些条件下，还可以免除担保人的清偿责任，比如第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，债权人放弃债务人的抵押权或抵押权顺位的等等。因此担保合同中所载明的担保关系也不符合明确、简单的债权债务关系特征，也就不能通过公证进行强制执行。我认为上述观念有失偏颇。根据立法精神，通过公证赋予强制执行力的债权文书确实应当明确、简单，如果涉及过于复杂的关系而产生的纠纷，需要合同各方当事人提供相应证据加以证实，或者需要借助公权调查核实的，不适合通过公证的途径解决，公证机构也没有能力解决。但是，担保合同中所载明的担保关系应当不在此列。担保人是否代为承担清偿责任，合同应该有明确约定，担保法、物权法当中也有明确规定，并且只需要做出是或不是的判断，无需做出程度、份额的裁量。现在的公证员是一支高素质的职业法律人，完全有能力做出合乎法律规定的判断，有能力胜任此项工作，这与明确、简单的债权债务关系赋予强制执行力的立法初衷并不相悖。

　　综上所述，赋予担保合同强制执行效力，不仅能节约社会成本，维护当事人的合法权益，还能增强赋予债权文书强制执行效力的可操作性，从理论上讲也不存在任何障碍，加之公证工作的快速发展，使得公证从业人员的法律功底得以加深，在当前严峻的经济形式下，不失为一条切实可行的良策。