构成虐待被监管人罪，在客观上要求行为人对被监管人进行殴打或者体罚虐待，并且达到情节严重的程度。对于本罪的客观要件，有以下几个问题值得研究：

　　一、对被监管人进行“殴打”含义的理解

　 　对于殴打的含义，学者们有不同的表述：有的学者认为，是指以暴力打击被监管人的行为；[1]有的学者认为，是指用暴力手段打击被监管人的身体，使其受皮 肉之苦；[2]有的学者认为，是指造成被监管人肉体上的暂时痛苦的行为；[3]有的学者认为，是指拳打脚踢或用器具打击被监管人。[4]

　 　从上述表述来看，学者们一般将本罪中的“殴打”理解为用身体的某一部分（如手、脚等）或采用一定的工具打击他人身体，使之造成肉体疼痛的行为。但笔者认 为，从完整、准确揭示其内涵与外延的角度讲，这种理解并不理想。就用身体的某一部分打击他人身体这种形式讲，就存在一些问题，如用手掐、拧、抓、挠，用嘴 咬这种伤害他人身体的方式，恐怕难以认为是殴打；就采用一定的工具打击他人身体这种形式讲，也有不好理解成殴打的问题，如指使动物撕、咬或用身体撞击他人 身体，用通上高压电流的电警棒接触他人的身体，用夹板夹住他人的身体的某一部分，用火烧、烫他人的身体，用刀等某种尖利或锋利的器具刺、扎、捅、割他人的 身体，等等。因此，笔者认为，对于那些同时具有力度较强、时间较迅疾（一次动作）、工具为钝器（也包括手掌、拳头、脚、头、肩部等身体的能够用来击打的较 大部位）、击打部位较大特点的打击，应当理解为本罪中的殴打，对于象上述列举的伤害他人身体的那些方法，不宜理解为本罪中的殴打，但应当理解为本罪中的虐 待行为，在其情节严重时，作为本罪处理。

　　此外，理解本罪中的“殴打”，还应注意以下两个问题：一是构成本罪的殴打行为，并不要求是多 次或连续多次实施，也不要求殴打的时间足够的长，行为人即使只实行一次殴打行为且时间比较短暂，如果其行为达到情节严重程度的，也足以构成本罪。二是把可 能构成本罪的殴打行为与不构成本罪的打击被监管人身体的行为区别开来。后者仅限于监管人员为了实行防卫、避险行为而实行的情况。在这种情况中，如果监管人 员的防卫、避险行为属于正当防卫、紧急避险，自然不构成犯罪；如果其防卫、避险行为过当，可能构成其他犯罪，但不能构成本罪。

　　二、对有关“体罚虐待”问题的分析

　　在解析“体罚虐待”的含义之前，有必要首先对“体罚”与“虐待”的关系进行分析。因为，正确理解两者之间的关系，有助于弄清“殴打”、“体罚”之外的其他虐待被监管人的行为能否构成本罪的问题。

　 　从目前的研究状况来看，理论界对刑法第248条规定的“体罚虐待”的含义有两种解释方式：一种为个别学者所采用，将“体罚”和“虐待”分别进行解释； [5]另一种为多数学者所采用，将“体罚虐待”作为一个词语来说明。[6]但无论采用哪种方式对“体罚虐待”含义进行的解释，均将体罚之外的其他虐待被监 管人的行为纳入虐待被监管人罪的行为要件之中。笔者认为，殴打、体罚之外的其他虐待被监管人的行为与殴打、体罚行为在行为性质和危害程度上没有差异，因而 这种解释完全具有合理性。而且，这种解释也具有合法性，即从立法意图上看，刑法第248条也具有将殴打、体罚行为之外的其他虐待行为认定为犯罪的意思。因 为，从语法上分析，“体罚”和“虐待”均为动词，在“体罚虐待”一语中，不存在以“体罚”修饰“虐待”的问题，因此，“体罚”和“虐待”之间是并列的关 系。那么，在本罪中，就不能将“体罚虐待”理解为“以体罚的方式虐待”的问题，而应理解为体罚被监管人的，可以构成本罪，以殴打和体罚之外的其他方式虐待 被监管人的，同样也构成本罪。在肯定上述解释具有合理性和合法性的前提下，鉴于在刑法第248条中“体罚”和“虐待”之间存在的并列关系的事实，就应当将 “体罚”和“虐待”与“殴打”一样，作为本罪的选择性行为要素来看待。

　　对于体罚的含义，有学者认为，是指监管人员违反监管法规，对被 监管人实施任意捆绑、无故关禁闭、责罚自己（自己打自己），罚跪罚站、暴晒雨淋、强迫从事过度劳动、有病不给治疗、长时间不让睡觉、滥施戒具等行为。 [7]该解释系总结长期的司法实践经验的结果，但从完整、准确界定“体罚”的内涵和外延方面而言，还存在着不足。笔者认为，体罚是指依靠一定的强制力量， 使被监管人的身体或身体的某一部分在一个较长的时间之内处于特定的运动或静止的状态，并因此造成被监管人心理痛苦或身体极度疲劳或疼痛的行为。体罚具有如 下几个特点：一是体罚须带有一定的强制力。这种强制力可以是由于行为人担任的职务或拥有的职权所产生，如监管人员命令被监管人站在烈日下暴晒；也可以是由 于行为人的暴力行为所产生，如对被监管人进行捆绑。二是体罚须针对被监管人的身体或身体的某一部分。三是体罚的形式是使被监管人的身体或身体的某一部分处 于特定的运动或静止状态，并持续较长的时间。当然持续时间的长短因体罚形式等多种情况的不同而有所不同，并没有统一的要求。四是体罚的后果须造成被监管人 心理痛苦或身体极度疲劳或疼痛。实践中，常见的体罚形式主要有让被监管人长时间站立、跪地、奔跑、受烈日暴晒、挨雨淋或风吹、受冻，强迫被监管人长时间不 睡觉或从事超强度劳动，强迫被监管人自己打自己，长时间关被监管人的禁闭或捆绑被监管人，等等。此外，在理解本罪中的体罚时，应注意以下几个问题：一是体 罚行为并不要求具有一贯性，一次性的体罚，在达到情节严重程度时即足以构成本罪。二是体罚与殴打行为和虐待行为没有绝对的界限，它们之间存在一定的交叉。

　 　对于虐待的含义，有学者认为，是指故意使被监管人受冻饿、辱骂、令其吃污秽之物等行为。[8]这种简单列举的方式难以完整、准确的解释“虐待”的内涵和 外延，有一定的不足。笔者认为，虐待在语言学上，是指用残暴狠毒的手段待人。本罪中的虐待的含义不应与此有本质的差异。但由于本罪中的殴打和体罚行为从本 质上也可以理解为众多虐待行为中的两种行为，所以，本罪中的虐待就只能是殴打和体罚之外的其他虐待行为。循此思路并考虑虐待的语言学上的含义，笔者将本罪 中虐待的含义表述为：针对被监管人采用殴打、体罚之外的非人道手段侵害其人身权益，使其遭受身体或心理痛苦的作为或不作为。理解本罪中的虐待的含义，应注 意以下几个问题：其一，对上述表述中所谓“非人道”的理解。由于为了保障被监管人的合法权益，有关法律法规以及各监管机构内部或其上级主管部门制定的规章 制度中一般作了相应的规定，所以，对这里的“非人道”，一般应理解为违反有关法律法规以及各监管机构内部或其上级主管部门制定的规章制度中关于被监管人监 管方面方的禁止性规范或命令性规范。但有时可能存在法律法规或规章制度对被监管人应有的权益缺乏保障性规定的情况，因此，在法律法规或规章制度没有规定的 情况下，还应将“非人道”理解为从社会伦理或道义上看不应当对被监管人实行的作为或不作为。其二，在有关监管人员不具有给予被监管人以法律法规或规章制度 要求的生活、生产等方面待遇的能力，因而产生“虐待”被监管人的后果时，不能认为构成了本罪。从实践中看，虐待行为主要表现为滥用戒具，侮辱人格，有病不 给治疗，克扣囚衣囚粮等生活用品或使被监管人挨饿、挨渴、受冻、受热，居住在卫生、采光、通风等环境条件恶劣的房舍或其他建筑物中，等等。

　　三、构成本罪是否要求行为发生在行为人履行监管职责活动过程中

　 　对于该问题，多数学者没有论述，只有少数学者有所论述。其中有两种不同的观点：一种观点认为，殴打、体罚虐待被监管人的行为与监管活动有关，是在执行职 务活动过程中发生的，如果殴打、体罚虐待行为是在执行监管职务以外的活动中实施的，则不构成本罪；[9]另一种观点认为，在刑法修订前，上述观点确实具有 一定的合理之处，但修订刑法把本罪由渎职罪调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪中，而且删除了1979年刑法关于虐待被监管人罪构成中的“违反监管法规” 的规定，因此，利用职务之便不再是本罪客观方面的必要条件，只要监管人员对被监管人实施殴打、体罚、虐待，情节严重的，无论行为人是否利用了执行监管职务 之便，均可以构成本罪。[10]笔者认为，刑法第248条将本罪的主体限定于监管机构的监管人员，表明了设立虐待被监管人罪的意旨除了要保障被监管人的人 身权益外，还具有惩治监管人员亵渎职务以保障监管工作正常顺利进行的一面。因此，强调监管人员殴打或体罚虐待被监管人的行为须发生在其履行监管职责过程 中，并将其作为本罪客观构成要件中的一个构成要素，就非常必要。但是，把握这一要素时，应当注意以下两个问题：

　　第一，这里所说的在履 行监管职责过程中，其时间范围应自监管人担任监管职务或拥有监管职权时起到监管人被解除监管职务或监管职权时止。只要其殴打或者体罚虐待被监管人的行为发 生在此期间内，就具备了本罪的客观构成要件，即使该行为系在其下班或休假期间，也应当如此认定。因为，虽然其在行为时并不对被监管人进行监管，但其担任的 职务并没有解除，由此其行为已经亵渎了监管人员的监管职责，并在被监管人中造成了恶劣的影响，进而影响了监管工作的正常顺利进行。也即行为人的行为已侵害 了刑法要保护的法益，没有理由不作为本罪处理。

　　第二，殴打或体罚虐待的被监管人只能是行为人担负的监管职责范围内所监管的人员。如果 监管人员对本人所监管范围之外的其他被监管人员实行殴打或体罚虐待，不能单独构成虐待被监管人罪。如果对其他被监管人具有监管职责的人员存在容许、默许甚 至指使行为人实行殴打或体罚虐待行为，而行为人对此明知的，两者构成虐待被监管人罪的共犯；如果不存在该种情况的，对行为人的行为不能认定为虐待被监管人 罪，构成故意伤害罪、侮辱罪、非法拘禁罪等其他犯罪的，按相应的犯罪定罪处罚。

　　* 刘志伟（1967年—），男，河南邓州人，中国人民大学法学院副教授、法学博士，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。

　　[1] 参见赵秉志主编：《新刑法典的创制》，法律出版社1997年7月版，第324页。

　　[2] 参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年12月版，第734页。

　　[3] 参见张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年9月版，第754页；王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2001年7月版，第1001页。

　　[4] 参见何秉松主编：《职务犯罪的预防与惩治》，中国方正出版社1999年6月版，第354页。

　　[5] 参见孙力主编：《公务活动中犯罪界限的司法认定》，中国检察出版社2000年10月版，第314—315页。

　　[6] 参见赵秉志主编：《妨害司法活动罪研究》，中国人民公安大学出版社1994年10月版，第426页；张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年7月版，第754页。

　　[7] 参见孙力主编：《公务活动中犯罪界限的司法认定》，中国检察出版社2000年10月版，第314—315页。

　　[8] 参见孙力主编：《公务活动中犯罪界限的司法认定》，中国检察出版社2000年10月版，第314—315页。

　　[9] 参见高铭暄、王作富、曹子丹主编：《中华法学大辞典。刑法学卷》，中国检察出版社1996年2月版，第564页；何秉松主编：《职务犯罪犯罪的惩治与防范》，中国方正出版社1999年6月版，第354页。

　　[10] 参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年7月版，第375页。