我国反不正当竞争法第十条第二款和1997年修订的刑法第二百一十九条第三款都对商业秘密作出了具体规定。在我国,商业秘密是指“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”简言之,我国的商业秘密就是技术信息和经营信息。这里的技术信息是指技术诀窍、技术配方、工艺流程等;而经营信息是指经营决策、客户名单等。刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪,就是指行为人没有经商业秘密权利人的同意,实施了侵犯权利人商业秘密的行为,并且给权利人造成了重大损失。根据该条规定,构成侵犯商业秘密罪主要有下列4种侵权行为:

1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为。这是一种不正当获取权利人商业秘密的行为,其获取行为本身就是违反法律的,而不需等到实际披露、使用之时才构成违法。应该说,以获取商业秘密手段的不正当性作为构成违法的基础,这是立法技术上的一个重大进展。法律上的这种禁止性表述,反映了我国在对商业秘密认识上的进步,即商业秘密本身具有财产性特征,是可以通过不正当手段予以获取的。由于商业秘密是无形的,一旦被他人不正当获取,其扩散将是无法挽回的,故须从根本上加以制止。这里的“不正当手段”除法律条文中所列举的盗窃、利诱、胁迫外,还可以包括暴力、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务、电子侦察、录音录像等手段。在我国侵犯商业秘密的犯罪案件中,以不正当手段获取权利人商业秘密的形式已经占有一定的比例。

2.披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密的行为。这一表现形式实际上是对前项行为的补充。因为通过不正当手段获取商业秘密并不是行为人的最终目的,而是其进一步实施披露、使用或允许他人使用的前提条件。正是有了后续行为,才使商业秘密失去其保密性,并最终导致商业秘密权利人在市场竞争中丧失优势或使行为人自己获取了暴利。这里的“披露”,是指行为人发表、公布或私下散布由自己以不正当手段获取的商业秘密;“使用”,是行为人自己使用、生产通过不正当手段获取的商业秘密;“允许”,则指行为人将商业秘密提供给他人(第三人)使用。

3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。此类行为的对象虽然也是商业秘密,但它却可能是行为人合法获取或者掌握的。不过,由于行为人对权利人曾有明示或默示的义务,因而负有不得披露、使用或允许他人使用的职责。一些通过工作关系、业务关系或许可关系等合法途径掌握商业秘密的人,违反了与权利人的约定或违反了权利人对其保守商业秘密的要求(如内部保密制度),而向他人泄露、向社会公开、由自己使用或允许他人使用权利人的商业秘密,均构成对商业秘密的侵害,这也是司法实践中侵犯商业秘密行为最为普通的类型。“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露其所掌握的商业秘密”,是指未经权利人许可而将商业秘密向他人扩散,包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密,毫无顾忌地向社会公众公开商业秘密。如单位职工在职期间或离职之后将单位的商业秘密披露给他人;与外部有联系的业务人员将业务联系中获得的商业秘密提供给第三方;技术合同对方当事人违反保密约定或要求披露技术秘密;权利人的朋友向第三方披露商业秘密等,均属此列。“使用商业秘密”,是指上述人员中承担了不私自使用商业秘密义务的人,违反明示或默示义务而使用商业秘密。“允许他人使用商业秘密”,即所有上述人员以有偿或无偿形式将商业秘密提供给第三人使用。在一般情况下,上述人员只要承担了保密义务,就包含了禁止其擅自提供给他人使用的责任。特殊情况只有一种,即这种允许他人使用业已得到了权利人的例外许可。

4.明知或应知前列行为,而获取、使用或者披露他人商业秘密的行为,即恶意第三人获取、使用、披露权利人商业秘密的行为。明知和应知是一种恶意状态,第三人的恶意行为作为侵权行为的一种,应和前三种行为受到完全相同的处罚。这里的第一人是指商业秘密的权利人,第二人是指上述前三种状态行为即以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用的侵权者,和虽然自然或合法获得商业秘密但是违反保密约定或要求披露、使用或允许他人使用的违约者,他们的侵权行为或违约行为都是违法的。第三人明知或应知第二人的行为违法,但是第三人仍然做出违法行为,这使第三人的行为与第二人的行为一样,构成对第一人商业秘密的侵犯。刑法对第三人应尽合理注意义务的规定,在实践中有着保护信息转让方利益的作用。即如果第三方知道或应该知道技术受让方是违约再转让,那么,受让方的行为亦构成侵权。这一规定无疑增加了技术转让的安全性。追究第三人的恶意行为,有利于规范人才的合理流动,使后雇主承担合理注意义务,不得以此来获取原雇主的商业秘密,已成为国内企业制裁引诱人才、无偿占有他人劳动成果行为的有力武器。

以上4种行为方式都是我国刑法所规定的侵犯商业秘密罪的客观表现。在刑法理论上,一般都认为侵犯商业秘密是一种故意犯罪,这种故意既可以是出于营利的目的,也可以是出于报复等其他的犯罪动机。对于刑法第二百一十九条第一款第三项以及第二款中的“明知”行为是故意行为,笔者不存异议。关键在于第二款的“应知”的法律含义。我们认为,对“应知”应理解为应当知道而因为过失并不知道,是一种重大过失的主观心理状态。在刑法理论上,有关侵犯商业秘密罪的主观要件尚少过失之说,但在民法理念上,过失可以构成侵犯权利人商业秘密的观点却较为普遍。实际上,无论是反不正当竞争法第十条第二款,还是刑法第二百一十九条第二款,都规定了构成侵犯商业秘密的侵权行为可以由过失心理状态构成。有的学者认为,将“应知”理解为重大过失从而成为侵犯商业秘密罪的构成要件,这会使商业秘密的刑事保护水平过高,易于导致刑事惩罚面过广的后果。笔者对此有不同的观点。首先,之所以将“应知”的行为与“明知”的行为同等对待,是因为在私法理论上,重大过失相当于故意,即能与故意产生相同的法律后果。我国立法很少使用“重大过失”一词,而通常代之以“应知”,其实质即是如此;其次,第三人对权利人保护商业秘密所采取的合理措施还必须尽合理的注意义务。现代反不正当竞争法对不正当竞争行为并不要求行为主体在主观上存在恶意,例如在对与知名商品外观、包装相同和相似的侵权行为的认定上,主观恶意并不在实际构成要件评价的视野之内;再次,在现代商业间谍战中,为最大限度地逃避事件败露后的责任,获取他人商业秘密的一方往往也是最大限度地利用形式上合法的手段去实施侵权行为,并刻意掩盖其真实意图,即使侵权事实被发现,也给人以过失的假象。因此,规定过失仍可构成侵犯商业秘密罪,也告诉那些挖人墙角的企业或接纳跳槽职工的企业,不要希望从第二人那里获取第一人的商业秘密,即使第二人主动向其披露他人的商业秘密,也不可擅自使用,否则将被推上刑事被告人席。所以,刑法上的这一规定,有利于规范人才的合理流动。如果将“应知”理解为过失,我们就会发现,刑法规定的第三人侵犯他人商业秘密的犯罪,在主观方面既包括故意,也包括过失;而第二人即以不正当手段获取权利人商业秘密的人或违约披露、使用权人商业秘密的人的犯罪行为,则只能由故意构成。这就造成了刑法对第三人的要求更严于对第二人要求的局面。这里唯一能作的解释就是,立法者试图通过刑法的强制作用,进一步加强对人才市场的规范,防止企业员工跳槽时带走第一人的商业秘密,以切实保障公平合理的竞争秩序;最后,我国已签署的关贸总协定知识产权协议第39条规定:“缔约方有义务保护未披露的信息,商业秘密权利人有权禁止他人以违背诚实商业行为的方式披露、获取或使用处于权利人控制下的信息。(本条中的‘违背诚实商业行为的方式’至少应包括诸如违约、泄密或诱使他人泄密,还应包括明知或由于疏忽而未知存在以上方式的第三方获取该商业秘密。)”。我国刑法与反不正当竞争法中有关保护商业秘密的规定,与该协议第39条是对应、吻合的。因此,这种侵权、犯罪行为应当包括重大过失。