一、商业秘密的概念

商业秘密，古代称“祖传秘方”、“家传绝技”、“拿手好戏”等，究竟什么叫商业秘密?目前尚无统一的定义，在美国，就有几个比较有影响的定义，一是《布莱克法学辞典》的解释：商业秘密是指“用于商业上的配方、模型、设计或信息的汇集，而能使人较其不知或不使用的竞争者更有机会获得利益”， 二是《美国侵权行为》的解释：“商业秘密可以是任何公式、模型、设计或信息汇编，可以是一个化学配方，一道制作、处理或保存的工序，一个机器或其他设计的模型，或者一个顾客名单，三是1979年8月批准的《美国统一商业秘密法》的解释：“商业秘密是指这样的信息，它包括配方、模式、汇编、程序、设计、方法、技术或工艺等各种信息，第一，将独立导致实际的或潜在的经济价值;第二，持有人尽了合理的努力去维持它的秘密性”。{1]

法国的定义：在法国，商业秘密被定义为：“是制造的各种方法，具有实际的或商业级利益，被用于工业中，并被向公众保密”，“公众无法直接得知，但可获得传授的技术知识。”[2]

在德国，商业秘密在《公平竞争法》中被规定为：“应符合不公开，有守秘意愿及正当的守秘利益”，所谓“不公开”，是指仅有限定的人知悉;所谓“守秘意愿”是指商业秘密持有人应有排除外人知悉秘密的意愿，并应有适当的守秘措施;所谓“正当的守秘利益”是指该秘密有助于提高企业的竞争利益。

日本在1990年修改后的《不正当竞争防止法》中规定：商业秘密是指“对于商业活动有用的产品制造方法，市场营销策略或其他技术或企业信息，而这些信息必须以秘密方式保守，并且不易为一级公众得知。

前南斯拉夫把商业秘密定义为：“包括一切现代化的技术和工艺的诀窍，经验和技能，涉及原料规格和加工标准，加工技术和私人所有的程序秘密，质量控制及其他用于工艺和生产的数据”。

我国台湾在《营业秘密法》中把商业秘密定义为，是指“方法，技术、制程、配方、程式、设计或其他可用于生产、销售或经营的信息”，此外，在《以平交易法》中也下了定义。

我国在《反不正当竞争法》(1993年9月2日颁布)第10条规定：“本法所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。[3]

在世界知识产权组织所拟定的《发展中国家保护发明示范法》中把商业秘密定义为，“有关使用和适用工业技术的制造工艺和知识”，在WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)中，把商业秘密定义为：“未公开的信息，这些未公开的信息，应当具有保密性，并具有商业价值”。[4]

从以上诸定义的价值取向中可以看出，有的采取广义的概念，有的采取狭义的概念，狭义的商业秘密，仅限于用于工业生产的技术知识，如设计图纸、工艺流程、配方、公式、生产程序等。如法国对商业秘密的定义就是最具代表性的狭义上的商业秘密概念。

广 义上的商业秘密一般泛指存在于工业、商业及管理等多方面的秘密信息，包括工业技术、商务诀窍、管理知识和经验等美国，日本和我国对商业秘密均作广义的解释，多数国家对商业秘密作广义的解释的原因在于，一般来说，工业技术秘密中往往附随着商业，农业或管理的经验，商业或管理秘密中也往往含有工业技术秘密， 这也体现出商业秘密适用的广泛性。

商业秘密在知识经济社会中的范围更广泛，一切以营利为目的的组织活动，一切有商业价值的秘密，均可构成商业秘密，从其所涉及的内容来看，商业秘密可以概括为三个方面：

1、技术秘密

技术秘密是商业秘密的主要组成部分，可包括制造技术、生产工艺、设计图纸、产品配方、模型、设备配置、材料选购、技术水平、技术精力、新技术和替代技术的预测，专利动向等方面的知识和经验。

2、经营秘密，主要是指有秘密性南的经营情报和信息，如企业的营销策略，产品推销计划、广告计划、原材料价格、流通渠道，产品结构，客户名单，投资计划、企业的资信情况等。

二、侵犯商业秘密的行为

许多国家的立法对侵犯商业秘密的行为都作了列举性的规定，

(一)侵犯的主体

以侵犯的主体看，主要有：

1、职工的侵犯行为，主要是由于企业内部职工在研制、管理或使用过程中了解和掌握有商业秘密的信息，违反保密义务，擅自泄露或有意公开商业秘密，甚至私自转让以及自己使用等。

2、合同当事人的侵犯，主要是违反合同的义务，擅自将商业秘密转让给他人使用，或擅自公开以及其他违约行为

3、第三人所实施的侵犯行为，主要是第三人通过盗取，贿赂和其他不正当竞争手段获取他人的商业秘密的行为。

(二)侵犯商业秘密的方式

1、非法窃取、欺诈、胁迫、色情等不正当手段取得，美国《统一商业秘密法》规定的不正当手段包括：窃取、行贿、受贿、不真实的表示，违反或唆使违反保守秘密义务，或者是用电子计算机或其他方法进行刺探的行为、

2、非法泄露或公开商业秘密，如非法取得商业秘密后，将其秘密告知第三人或公知于众;如以全法途经掌握和了解商业秘密后，违反保密义务，有意无意将商业秘密泄露或公开。从理论上讲，这是违反信誉上的义务，日本法规定，第三人使用明知他人是以非法获取商业秘密后，以违法论。

3、非法使用商业秘密，如非法获取商业秘密后自己使用或转让给他人使用;又如企业内部职工擅自使用或允许他人使用本企业的商业秘密;否有合同当事人违反合同约定擅自使用或允许他人使用商业秘密;如第三人使用明知或应知他人是以非法手段取得的商业秘密。

(三)我国目前侵犯商业秘密的方式

1、窃取技术图纸或技术资料等。如北人集团的技术图纸200公斤被窃案，1992年江苏，正昌集团窃取牧羊集团MUZL600型颗粒机图纸304密。[5]

2、人员在“跳槽”中带走原企业一些技术秘密或经营秘密。3、利用联姻等方式窃取技术秘密，如某国一商人与我国一药厂女工结婚，要求移居他国，试图通过这种方式获取某药厂的技术秘密。

4、利用联营入股方式获取他厂的商业秘密。

5、收买知情者，如广东一乡镇企业用40万元收买某厂两工人掌握的制砖的特殊技术。

6、在报纸、网站或其他媒体上传播商业秘密。

7、个别管理人员违规泄露商业秘密。

8、有的为泄私愤故意泄露企业秘密。

(四)在认定侵犯秘密行时应注意的问题：

1、要正确认定商业秘密的新颖性，按我国和世界许多国家法律规定，商业秘密应是“不为公众所知悉”的技术信息和经营信息，所谓“不为公众所知悉”的信息，首先是指该信息要具有新颖性、但商业秘密的新颖性要比专利所要求的新颖性要代，取得专利在空间上要求要在世界范围内具有新颖性，而且在程度上要求中等专业技术人员不能掌握，而商业秘密的新颖性，在空间上只要求在国内 具有新颖性，在新颖性的程度上只要求与众所周知的信息有最低限度的区别或有新意就可算具有新颖性，另外，就构成商业秘密的各个组成部分来说，不要求每一个部分都要有新颖性，即使各个部分不具有新颖性，但如果组合起来发生质变，就具有新颖性，所以应从整体上看待。

2、通过“反向工程”获得与侵犯商业秘密的关系，反向工程是指通过自己(包括委托他人)解剖秘方、解剖结构、分析经营方法、总结管理经验、从而获取已知技术，经营和管理中心商业秘密， 通过这种途径所获得的商业秘密与自行开发研究所取得的一样，与通过盗窃，收买“工业间谋”等侵权行为取得商业秘密情报更应严格区分、

3、 如何对待关于商业秘密的鉴定结论，商业秘密侵权案件发生后，一般都要请有关专家进行鉴定，侵权人所侵犯的对象是否属于秘密，是否存在的问题，专家鉴定主要是从商业秘密构成的要件上去认定，它是确定商业秘密的重要依据，但是专家的鉴定不是认定商业秘密的惟一依据，更不是认定是否侵权的惟一依据，还必须考虑其 他关联证据因素，如权利人所花的保密代价，侵权人所花的侵权代价，以及所采取的手段，都可作为认定其构成商业秘密的证据因素，也可以作为认定鉴定结论是否客观真实的因素。

4、如何正确确定侵害商业秘密的法律责任问题，一般讲，商业秘密价值高，对权利人造成的损失大，承担的责任也就重。尤其是“给商 业秘密，权利人给造成重大损失的”，要请有关人员进行专门评估，对“被的经营者损失 难以计划的，赔偿额应为侵害人在侵害期间因侵权所获得的利润”，除此之外，侵权人还应当承担权利人因调查其合法权益遭受侵害时所支付的合理费用。

三、保护商业秘密的方式

各国对商业秘密保护的方式和救济制度有所不同

(一)日本的救济制度主要有

1、禁止请求权，是指商业秘密持有人要求侵权人停止实施一切不正当竞争行为的权利，以防止侵害人继续泄露或使用不正当取得的商业秘密，以减少商业秘密，持有人的利益遭受更大的损失

2、损害赔偿请示权，是指商业秘密持有人因不正当竞争行为遭受经济损失时，有权要求加害人予以金钱赔偿，损害赔偿的计算方法既要考虑侵害人在使用商业秘密时所得到的好处和利润，又要求考虑商业秘密本身的价值。

3、废弃、除去请求权，这项制度仿专利法、著作权法等无形财产权立法中有关防止不正当竞争行为再次发生而采取的措施。

4、信用恢复请求权，因商业秘密遭侵害时必然，给持有者的商业信誉造成不良影响，因此采取这种补救措施以弥补商业秘密持有者的信息损失。

(二)美国的法律

救济制度

1、 发行禁令：是指法院在受理商业秘密的案件后，经原告的强烈要求，在审判前先行发布禁令，要求被告为一定的行为或不为一定的行为，禁止被告继续使用自己泄露和被侵占的商业 秘密，发布先行禁令要具备三个条件：(1)原告根据案件后事实推断有胜诉的可能(2)如不发布先行禁令，将给原告造成不可弥补的损失;(3)对困难程度的 衡平倾向于原告一方，先行禁令又分临时禁令和初步禁令，临时禁令由原靠在起诉时提出请求，多数法庭只给予10天的维持期，在起诉时原告也可直接要求初步禁 令，初步禁令的期限可持续到法庭开始实质性审理，这个期限可能是几个月甚至1年以上。

下达临时禁令或初步禁令都需要审理，不过这种审理经常采取现场证据和演示方式，禁令在诉讼中很重要，尤其经常发生的是，诉讼在初步禁令后往往即告结束，当事人谁赢得了关初步禁令的审理，谁就可能赢得最后的判决。

2、 永久禁令：是法院在宛分听取了原、被告双方的争辩并认真审理双方提供的证据后，才有可能发出，这种禁令是对案件的最后裁决，法院采用永久禁令，一般是该商业秘密是被合法披露或使用的，但接受披露或被允许使用的人违反了保密义务盗用有关信息，因而应对违反义务受到处罚，在剥夺违反义务的任何利益的情况下，采 用永久禁止使用该商业秘密，不过各种禁令也存在问题所以现在《统一商业秘密法》采取各种做法，即允许当商业秘密变成公、、、人知识时终止禁令，另外通过合法手段(如何向工程和独立开发)开发出的的商业秘密，经专家证明，也可终止禁令。总之，要将禁令限制在特定的范围和合理的时间之内。

3金钱赔偿，可以单独提出请求，也可与禁令结合进行单独进行，往往是在商业秘密已经完全被暴露在公众之中，已失去保护的意义，因而只能请求赔偿。

(三)我国目前对商业秘密的保护

1、从保护的法律规范来说，已建立以《以不正当竟争法》为主，以《刑法》、[6]《合同法》、[7]《保守国家秘密法》、《档案法》、《科学技术保密条例》、《医药工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》以及《民事诉讼法》等为辅的群体法律体系。

2 我国对商业秘密保护的方式主要有：(1)制定内部保密规章制定;(2)与有关人员订立保密合同;(3)制定行业保密规定，如国家医药管理局制定的《医药工 作中国家秘密及其密级具体范围的规定》;(4)通过部门规定，确立有关知识产权的保护措施;(5)目前有将进一步制度《统一商业犹密法》，明确确定商业秘密的性质、地位、范围 、采取商 事、民事、

经济到事相结合的方式进行保护、同时要加强商业职业道德教育，注意企业自我保护和国家法律保护相结合，在职保护与滞后保护相结合，行业保护与部门保护相配合，并建立健全救济制度。

(四) 国外企业保护商业秘密的一些主要做法：

1、严格的门卫管理制度，对出入人员要佩戴出入识别证，对来访人员要设置电视屏幕监视系统，甚至有好的公司以精密仪器或X光等高技术检验来访者所携带的物品及文件。

2、严格的内部监控措施，如设置全套防盗系统，对重要的管制区，有全天候电视或电视监视系统，有的民有磁卡和密码双重操纵方式，甚至以指纹、语音辨识系统来限定只有高层人员才有权进入。

3、 严密的信息管理措施，许我企业对内部电脑系统设立侦测监视制度，要进入电脑特别系统应有识别代号及密码，密码每周或每月更换，对非经援权的查询者，不但会拒绝，而且会留下记录，通过终端机以重查可疑者，对外来信息，要作磁卡过滤工作，避免电脑病毒干扰，对机密信息进行分级管理。

4、注重职工培训和离职管理。国外的工业间谍往往以企业内部职工为刺探商业秘密的对象，因此，企业注重对职工的培训，增强保密观念，提高警惕、离职时，严格办理交接手续，并要求要严守秘密，有的还给一些特殊人员以保密费。

5、为防止商业秘密外泄，对一些机密文件采用特殊用纸及墨水，使秘密文件无法用一般影印机复印，有的甚至用特定语言(密码)记载文件的内容。

6、匿名采购主要是为避免供应商对生产企业采购的原料的用途、用量产品供应时对象等商业秘密有所了解，往往采取假名或匿名交易。

7、反诱因条款，主要是制定合理的福利制度和人事出勤制度，以防止其他企业以高薪高福利引诱本公司职工“跳槽”，以减少秘密被泄露的可能性，这是从人本议出发，具有较好的功效，如日本长期推行终身雇佣制。

8、商业秘密在授权前，必须要订立书面协议，议定保密措施，详细界定该秘密的范围及相对人应遵守的义务，甚至要将各种例外情况予以规定，并将举证责任明确，归相对人，以防止纠纷。