内容提要：为避免发生错证，公证员在办理继承公证的时候必须做到定性准确，并识别虚假证明材料。通过继承公证实务中经常出现的六个问题，从法律适用和风险防范两个方面，探讨如何正确办理继承公证。公证员应通过增强责任感和提高法学修养，提高专业化法律服务能力，使继承公证更加健全和完善。

　　关键词：法律适用 风险防范

　　当事人申请办理继承公证，往往涉及财产权益，如果发生错证，很容易引发纠纷，甚至会给公证机构、公证员带来巨大的经济损失。公证员在平时的工作中，不仅会遇到继承法律事实的认定问题，也会遇到当事人提供虚假证明、隐瞒继承人等情况，这就要求公证员既要成为法律专家，又要炼就火眼金睛，洞察一切，以尽量避免错假证的发生。

　　笔者主要根据有关法律规定并结合日常公证业务实践，从法律适用和风险防范两个方面探讨一下在继承公证实务中经常出现的一些问题，以期抛砖引玉，与同行商榷。

　　第一个方面，在继承公证中如何认定法律事实并适用的问题。

　　一、关于“房改房”的问题。

　　关于“房改房”的有关司法解释，笔者在最高人民法院的网站上查到的回复是这样的：房改房是我国经济社会发展特定时期的特定产物，关于房改房的出售、产权归属等问题，极为复杂。需要在诸如有关部门的相应规定、售房单位的具体意见和情况、房改时是否享受了双方工龄优惠、配偶中的另一方是否因分配该房屋而失去了其在本单位另行分房资格等多方面的因素综合考量后，才能做出认定。也就是说，此类问题不能一概而论，而是具体问题具体分析。虽然，最高人民法院在2000年发布的《关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产的函的复函》对这个问题倾向于认定为共有财产，但是，这个《复函》[1]现在已经废止，我们不能再单纯以此为依据去认定法律事实、办理公证。

　　通过一个案例来分析一下这个问题：甲乙为夫妻，甲于2000年死亡，2001年甲单位实行房改，根据房改政策乙以自己的名义购买了甲单位的公房，2002年办理了房产证，且房产证上只登记有乙的名字。现在乙申请办理赠与合同公证，将该房屋赠与给其中一个孩子，但是其他子女辩称该房屋是其父母的共同财产。那么乙对该房屋是否享有全部的处分权呢？

　　根据《婚姻法》的规定，夫妻关系存续期间取得的财产属于夫妻共有财产，乙于2001年交了购房款，2002年才取得房产证，此时甲已经死亡，甲与乙的夫妻关系自甲死亡时自然终止，根据《继承法》的规定，遗产是死者遗留的个人合法财产，也就是说应该是死者死亡时就存在的个人合法财产，就本案来说，甲在2000年去世时，该处房产还是国家公有财产，并不是甲的遗产，法律也并没有赋予死者对公房所有权的溯及力。那么是否可以在公证书中这样表述：根据《婚姻法》的规定，该房产是夫妻共同财产，上述房产中的一半份额作为甲的遗产？这显然是和法律规定相悖的。

　　而且，《物权法》对不动产物权的取得做出了明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”根据该条的规定，不动产登记为物权变动的效力依据。不动产交付的方式是公示。基于不动产物权公示原则，我们就有理由根据不动产登记簿上对于房屋登记所有权人的记载来判断房屋的产权归属。但是，由于各种原因，目前的办证现状是，我们主要审查房屋所有权证，对于权利的判断注意力集中在产权证的取得时间上，一般不去核实不动产登记簿。在现实中，记载于不动产登记簿的时间与房屋所有权证书的颁发时间往往不一致，按照物权法的规定，不动产权属证书虽然是不动产物权的法定证明文件，但当其与不动产登记簿不一致时，仍然应当以不动产登记簿为准。因此，物权法实施后要求我们办理继承公证时，必须要转变审查方式，要查核不动产登记簿，并以不动产登记簿记载的权属事项和记载时间作为确权判断的最后依据。就上面的案例而言，2000年，乙以自己的名义签署了购房合同，在不动产登记簿上登记的产权人应该是乙的名字，甲作为已经死亡的人，不可能出现在不动产登记簿上，因此上述房产应认定为乙的个人财产，乙有权利对该房屋进行处分。

　　二、关于法定继承和遗嘱继承的问题。

　　《办理继承公证的指导意见》第十四条规定，公证机构办理遗嘱继承公证，应当按照下列方式审查确认遗嘱的效力：（一）遗嘱为公证遗嘱的，公证机构应当对遗嘱内容是否符合法律规定进行审查，并向全体法定继承人核实，核实的内容包括询问被继承人有无其他遗嘱或者遗赠扶养协议，法定继承人中有无缺乏劳动能力又没有生活来源的人。法定继承人对公证机构的核实没有回复的，或者无法与法定继承人取得联系的，公证机构在对遗嘱进行审查后，可以确认遗嘱的效力；（二）遗嘱为公证遗嘱以外的其他符合法定形式的遗嘱的，公证机构应当取得全体法定继承人对遗嘱内容无异议的书面确认，并经审查认为遗嘱的内容符合法律规定，可以确认遗嘱的效力。

　　遗嘱如果不违反法律规定，遗嘱继承应优于法定继承。在当事人申办继承公证时，在能够认定遗嘱效力的前提下，必须出具遗嘱继承公证书。即使在其他法定继承人都没有争议、放弃继承的情况下，如果按法定继承办理公证也会侵犯到遗嘱继承人的合法权益。例如，甲生前立有未经公证的遗嘱，指定女儿乙一人继承房产，如果公证员在确定了其他法定继承人对遗嘱内容无异议并且都表示放弃继承、遗嘱内容也符合法律规定的情况下，那么是否可以按照法定继承的方式为乙出具继承公证书呢？这样的结果是否与甲的遗嘱意愿相同呢？答案是否定的。因为这种法定继承公证书的结果为乙日后单独处分该房产设置了障碍，致使乙不能单独处分继承到的房产。

　　这是因为，《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，其中包括继承或赠与所得的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。但是符合第十八条第三项规定的为夫妻一方的财产：遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。甲在遗嘱中指定房产归女儿乙一人继承，故该遗产属于上述第(三)项所指情况，应为乙一人所有。但是乙如果依据法定继承公证书继承到的房产则成为夫妻共同财产，乙只有一半的处分权，因此法定继承公证书剥夺了乙一半的房产权，乙只有在其配偶同意，或将另一半产权约定给她时才得以处分全部的房产，那么如果按照上述法定继承方式出具公证书则存在着瑕疵。因此不能因为法定继承的结果与遗嘱指向的是同一人而采用法定继承方式出证。

　　三、在法定继承中，具有特殊身份地位的认定问题。

　　具有特殊身份地位的人一般可分为两类：一是作为第一顺序继承人的丧偶儿媳、丧偶女婿，有扶养关系的继父母、继子女；二是继承人以外的对被继承人扶养较多的人。

　　1、关于丧偶儿媳、丧偶女婿，有扶养关系的继父母、继子女的问题。虽然《继承法》第十条、第十二条明确规定，与被继承人有扶养关系的继子女或有扶养关系的继父母，尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿，均作为第一顺序继承人参与继承。但是由于没有具体规定如何去认定，因此在具体实务中存在着法律适用的困惑。笔者认为，是否可以从以下几个方面去认定和适用：一是全体继承人都认可；二是本人要自认，自己主张；三是要有两个以上知情人的证言，同时还要对知情人进行调查、核实，作好相应的笔录和告知；四是要有被继承人生前所在地的证明。但是如果其他继承人对该第一顺序继承人的地位存在争议，则应该告知其通过诉讼渠道解决。

　　2、关于继承人以外的对被继承人扶养较多的人；《继承法》第十四条规定，继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他适当的遗产。分为不存在法定继承人和存在法定继承人两种情况。根据《最高人民法院关于被继承人死亡后没有法定继承人，分享遗产人能否分得全部遗产的复函》，继承人以外的对被继承人扶养较多的人是可以分得被继承人的全部遗产的。在有法定继承人的情况下，如果继承人以外的对被继承人扶养较多的人想继承全部遗产，不妨这样去做：由法定继承人和对被继承人扶养较多的人共同继承遗产，然后再办理遗产分割协议公证。公证员在办证的时候，当事人提供的材料中应当能够证明其“对被继承人的生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助”，做到让所有的利害关系人没有争议。

　　有这样一个案例：有一个老头独身生活，老伴已经死亡多年，两个女儿都已经出嫁到外地，他的侄子平时照顾其日常生活，也支付了很多生活费用和医疗费用，并出面处理丧事，对老头尽了主要扶养义务。老头名下有一处房产，他没有立有遗嘱也没与其侄子签订遗赠扶养协议。现在老头的两个女儿对该房产没有争议，同意房屋归其侄子所有。如果老头的两个女儿即使同意办理放弃继承声明公证，也并不意味着该房屋就归老头侄子继承。因为这样一来就存在遗漏第二顺序继承人的情况，是法律事实认定的错误。因此，可以按照上述思路进行变通，由两个女儿和老头的侄子共同办理继承公证，然后办理遗产分割协议公证，最终达到让对被继承人扶养较多的人得到全部遗产。这样处理就比较稳妥。

　　四、未成年人的放弃继承问题。

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉的若干问题的意见》第8条规定，法定代理人不能代理被代理人放弃继承权、受遗赠权。明显损害被代理人利益的，应认定其代理行为无效。我们在办理继承公证中经常遇到继承人中有未成年人的情况，他们在持有房产继承、车辆继承、股票继承等公证书到有关部门办理过户时经常会遇到不能把全部遗产过户到一个继承人名下的问题。

　　这个问题可以通过声明书公证或者遗产分割协议公证来解决：法定代理人在声明书中表示，其转让或处分遗产的行为是为了未成年人的生活、学习，而且不会损害未成年人的利益；或者是所有的继承人共同继承遗产，然后再进行遗产分割，将未成年人的份额按照评估价折现补偿，由其法定代理人代为保管。这两种方式都不会损害未成年人的利益，又可以达到当事人的目的。

　　五、继承中本位继承、代位继承与转继承的问题。

　　举一个案例来说，如果甲死亡，遗留有30万元存款，其配偶及父亲先于其死亡，甲有两个子女，其母后于其死亡，其母有两个子女，即甲和他的姐姐，甲姐先于其母死亡，甲姐有两个孩子，该继承关系中的继承人有几个？各自的继承份额是多少呢？首先是甲母和两个子女，各得三分之一即10万元。甲母因后于他死亡，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉的若干问题的意见》第52条的规定：继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。甲母应继承的三分之一即10万元发生转继承，转由甲母的合法继承人来继承。甲母的配偶、两个子女、父母都先于其死亡，转继承人中只剩下甲和甲姐，又因已经死亡，故发生代位继承，即甲自己的两个子女和甲姐的两个孩子是继承人，四个孩子共同继承甲母应继承的10万元，即各继承份额2.5万元。这时甲的子女既是本位继承人又是转继承中的代位继承人，各得12.5万元，甲姐的两个孩子是转继承关系中的代位继承人，各得2.5万元。

　　我们需要明确的就是，转继承人可以是被继承人的子女，也可以是被继承人的其他法定继承人。在没有第一顺序法定继承人的情况下，第二顺序法定继承人也可以成为转继承人，且转继承既适用于法定继承，也适用于遗嘱继承。

　　根据《继承法》的规定，代位继承只能适用于法定继承。被代位继承人可以是被继承人的生子女、养子女及已形成扶养关系的继子女；被代位继承人的子女，包括生子女、养子女及已形成扶养关系的继子女均享有代位继承权；且被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。在丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，依据《继承法》第十二条的规定作为第一顺序继承人时，在其先于被继承人死亡时，其子女享有代位继承权。

　　举例说明，被继承人张某有一子一女。女儿出嫁在外地。儿子张三与其妻李四一直与张某共同生活。2000年张三病故。张某仍主要由儿媳李四赡养。2002年，李四与刘甲经登记结为夫妻，于2004年生育一子刘乙。2006年的一天，李四陪张某去医院看病，两人均被汽车撞倒，李四当场死亡，张某送医院抢救无效于次日死亡。张某遗有房屋一套。那么李四与刘甲的儿子刘乙是否有权利继承张某的遗产呢？

　　在该案中，首先要确定的是张芳是否已取得李某遗产“第一顺序继承人”的法律地位。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉的若干问题的意见》中第三十条规定，对被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务。本案中，李四丧偶后，其公公张某一直随其生活，直至张某死亡，应当认定李四对张某尽了主要赡养义务，是第一顺序继承人。

　　《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉的若干问题的意见》中第二十九条规定，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依《继承法》第十二条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。本案中李四先于其公公张某死亡，刘乙是李四的儿子，李四是张某遗产的第一顺序继承人，李四的再婚又不影响其子女代位继承。因此，本案中，刘乙有权代位继承张某的遗产。

　　六、离婚时房屋约定为一人所有，但是未办理产权变更就已经死亡的继承问题。

　　王小红与李小刚系夫妻关系，婚后共同购买了一处房屋，并登记在王小红名下。几年后，二人离婚，并约定该房产归王小红所有，但是并未办理房屋变更登记。现在王小红死亡，其父老王申请办理继承房屋公证。这种情况下，该房产是否可以认定为王小红的个人财产而直接办理继承公证呢？笔者认为简单认定为王小红的个人财产是欠妥当的，两人虽然约定将该房产归王小红一人所有，但并不意味着仅仅依据离婚协议王小红就取得了该房屋的百分之百的所有权。根据《物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。因此，王小红并未取得该房屋的全部所有权。那么王小红对该房屋又拥有什么权利呢？双方离婚协议的效力又该如何认定呢？根据《物权法》和《婚姻法》的规定，两人未办理房屋产权登记，未发生物权转移的效力，但是不影响其离婚协议的效力。依据离婚协议，王小红对李小刚所有的那部分房屋享有合同权利，也就是通常所说的债权。至此，该房屋的权属已经明晰。王小红和李小刚对该房屋各享有50%的所有权，基于两人的《离婚协议》，王小红对李小刚的50%所有权享有债权。但是我们在办理继承公证的过程中又遇到了新的问题，那就是王小红对该房屋的50%的所有权可以办理继承公证，但是李小刚对该房屋的50%的房屋所有权该如何处理呢？根据有关规定，李小刚与老王不是父子关系，不能办理赠与合同公证；如果不办理赠与合同公证，则该房屋将成为李小刚与老王共同所有的尴尬状态。这将与事实不符，偏离了“以事实为依据”的原则，而且还面临着李小刚反悔的风险，容易引起新的纠纷。笔者认为，可以将这个继承公证分为两个部分来办理，即物权继承和债权继承，如此就能够解决以上所不能解决的问题。也就是对于王小红拥有的50%所有权办理物权继承公证，对于余下的50%所有权按照王小红拥有的债权办理债权继承公证。在明确了债权可以办理公证的前提下，基于债权的相对性，我们还应核实债务人对于债务的态度，如果债务人对此债务认可并愿意履行，则可办理继承公证，如果债务人对此持有异议，那么应该建议当事人寻求其他途径解决。

　　第二个方面，面对公证当事人层出不穷的造假现象公证员该如何防范风险？

　　公证的性质决定了公证员对于真实性的永恒追求，公证员在对公证对象真实性予以证明的同时，也识破了形形色色的造假骗局。

　　一、当事人提供虚假证明材料的情况

　　在办理继承公证时，申请人提供的亲属关系证明中，虽然形式上完备，但是如果不细心审查核实，也很难发现破绽。公证员稍有不慎，思路就会跟着当事人走，不知不觉步入雷区。尤其是当事人提供的亲属关系证明，只是被继承人所在村委会或者工作单位出具，没有公安机关予以确认，这种情况下就特别应该引起公证员的重视。

　　例如有这样一个案例，一位妇女王永霞因其丈夫王永山死亡而申请办理车辆继承公证，该妇女看起来非常急躁，不断强调各种急需公证书的理由。在办证过程中，笔者发现王永山的父母好像也看不出悲伤的样子。当事人提供的亲属关系证明看起来很简单清晰，被继承人王永山的父母、配偶、子女都罗列在上。公证员要求王永霞的亲属关系证明应得到公安机关的确认，她便显得很恼火，并以各种理由搪塞，分散公证员的注意力。公证员在受理后，仔细审查她提供的证明材料，发现在她所称的“王永山父母”的户口簿上时，《常住人口登记卡索引表》竟然有一条王永霞的户口迁出信息，显示与户主的关系为“父女”，其他子女信息与当事人提供的亲属关系证明也不一致。经过询问和核实，王永霞也不得不承认，她的丈夫以前叫唐XX，在和她结婚时作了上门女婿，并改名为王永山。因此，该亲属关系证明上王永山的父母实际上是王永霞的父母。至此，所有的问题才水落石出。

　　应对措施：作为一名执业公证员应时时事事都保持冷静，无论申请人如何激动和急躁，都要保持客观中立的立场，切不可让同情心干扰思维，更要保持警惕，始终保持适度的怀疑，严格审查，注重细节。证明材料形式完备并不代表内容真实，无懈可击，细致入微的审查往往能发现隐藏的秘密。

　　二、当事人故意隐瞒、遗漏继承人的情况

　　随着离婚、再婚、违反计划生育的现象越来越普遍，当事人为了获得非法利益，隐瞒再婚父母其他子女或者超生的子女的情况也越来越常见。面对日益复杂的继承关系，流于形式的公证审查、粗糙的办证方式只会给某些别有用心的当事人打开方便之门。

　　比如有母女俩来申请办理继承公证，当事人提供的证明材料上显示被继承人只有一个女儿，可是在办证过程中，笔者就听到母亲对女儿不经意地说出“你弟弟怎么样怎么样”。经过询问和核实，当事人只好承认被继承人还有一个儿子，因为是计划外生育，户口落在别处，所以证明上就没有这个继承人的信息。

　　应对措施：公证员应善于察言观色，继承人坐在一起，自然会聊一些家里的事情。公证员如果认真倾听或者留意一下各个继承人的反应，往往会捕捉到一些关键的信息。如果发现有可怀疑的情况，公证员就应当去被继承人生前所在地或者单位查询档案，向知情人了解情况，这样才能做到最大限度地避免出现错误。

　　三、重视外出调查核实程序

　　当事人提供的证明务必核实，或与其它证据材料印证无误后才能使用。因为有的单位并无人事档案，仅凭当事人意见出具证明，有的单位虽有人事档案，但经办人没有认真核对档案就出具证明，有的居委会、村委会并非对其辖区内的所有居民情况都了解，也同样就出具了证明，这样就会出现遗漏继承人的情况，可见这样的证明其可信度并不高。如果公证员没有认真履行审查核实的职责，也特别容易出现错证。即使证明上有公安机关注明的“情况属实”字样，也不一定就能说明其是否真正核实过相关情况，因此，对于当事人提供的经公安机关确认的亲属关系证明，仍然需要进一步核实确认。核实的方式，可以直接向出具证明的单位核实，也可以通过亲自走访该单位的相关人员进行核实。后一种方式是我们经常采用的一种更为有效的迂回方式，比如到被继承人生前所在地，提起某个人的亲属关系情况，居民或村民们都非常熟悉，公证员往往可以采集到最真实的资料。

　　综上所述，继承公证的发展和完善体现了时代的进步，贯穿社会各个阶层，能够充分保障当事人的财产权益。作为公证员，应该增强责任感，不断提高自身法学修养，准确把握立法精神，提高专业化法律服务能力，使继承公证更加健全和完善。

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　　[1]最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定（2013年2月18日最高人民法院审判委员会第1569次会议通过）