审判长、审判员：

***律师事务所和***律师事务所接受上诉人朱承志的委托，分别指派***律师和***律师，担任其与朱胜余、李小海、宁新顺合伙合同纠纷案二审代理人，经调查、阅卷和今天当庭质证，现根据事实和法律，发表代理意见。

本案是跨省(云南、湖南)诉讼，历经五年累讼，从云南各门锰矿不动产所在地、合同签约地富宁起诉(2007.7.25)，经一审、二审、最高院指令再审终审(见云南省高院[2010]云高民再终字第202号《民事判决书》)，富宁法院原定2011年5月25日开庭，被上诉人申请撤诉(2011.5.16)，次日富宁准予撤诉，将讼争地点随心所欲地迁移到湖南邵阳(户口所在地)起诉(2011.6.15)，现进入二审审理。

一、两省(云南、湖南)法院认定各门锰矿性质不同，导致一审法院认定事实错误。

一审法院错误认定的事实如下：

1、2000年8月22日，被告朱承志与刘科龙签订一份关于《合作经营开采板仑锰矿的协议框架》约定，刘科龙从2000年8月前投入的资本占60%股份，朱承志以智力投入占40%股份，该协议已经履行，随后上诉人马上从湖南省聘请史矿长、段技工赶到各门查看地形地貌，立即投资购买炸药，组织村民修建木都至各门道路。一审法院认定：“该协议未实际履行”是错误的;2000年9月16日，由于刘科龙资金原因，第二次协商达成协议，股份变为刘科龙只占30%，朱承志占70%，此协议也得到履行。一审法院规避了此一协议(朱胜余在云南省富宁法院的民事起诉状中有清楚的叙述;该协议至今被朱胜余非法窃取扣押，刚才庭审被上诉人矢口否认)，错误采信被上诉人说法，认定“此后，刘科龙欲将该矿对外转让”。此时，朱承志已经在各门锰矿全面开展工作，刘科龙无权，也不可能将该矿对外转让。

2、2000年11月29日双方签订《转让富宁县板仑各门屯锰矿协议》，是朱承志与刘科龙两人在2000年10月10日前已经协商好的结果(参考《个人独资企业名称核定情况》)，内容和签约人仅系朱承志与刘科龙，与其他人没有关系。一审法院认定朱胜余与朱承志为共同受让人，不切实际，实属错误。

3、朱承志早在2000年10月10日之前就与刘科龙商量决定办理有关个人独资企业的工商登记，2001年6月1日朱承志领取了云南各门锰矿个人独资企业营业执照。在长达10年的期间一直未作更改，各门锰矿也一直按照个人独资企业进行经营和管理。工商登记对外的公示效力应予维护。

一审法院将云南省高院生效判决所确认事实予以更改，既违背客观法律事实，也违反证据规则规定。本案的事实是各门锰矿是上诉人个人独资企业，为了照顾老乡，在内部具有的极少部分比例的隐形合伙关系。但是，这种内部的隐形合伙关系依法不能对抗第三人。

一审法院参照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第49条规定，认为：“该矿从工商部门领取的《营业执照》不能真实反映该企业性质”，是适用法律错误。

4、在与刘科龙购买各门锰矿关系上，只有上诉人朱承志才是唯一的买卖关系一方当事人。一审法院错误认定“由于朱承志无资金购买，便邀请原告朱胜余、被告李小海合伙投资购买”。

上诉人向一审法庭出示的刘科龙《收条》，客观再现了各门锰矿是上诉人个人向刘科龙购买的，上诉人是唯一真实的购买人;结合《转让锰矿协议》、刘科龙2007年出具的《情况证明》和上诉人列举自己的出资证明材料，充分证明了上诉人是唯一合法的各门锰矿的真实购买人。

被上诉人也出具了一份刘科龙的证明与先前的《情况证明》行文有矛盾，遗憾的是一审法院没有传唤证人刘科龙出庭质证，却轻信被上诉人出具的证明，错误认定“除刘科龙原欠朱承志借款9000元冲抵转让款外，其余58000元由朱胜余以现金的方式交付给刘科龙”。上诉人早已向一审法院提供了资金周转情况，具体如下：向申云宝借款5万元，朱胜余交邵阳法庭证据，朱承志日记：2000年11月12日昨天小朱付来2、7万，秋秋1.5万，共4、2万，进小朱存摺(朱承志妻子曾秋莲汇款1、5万在朱胜余存摺)。上诉人在朱胜余存折里有6.5万元。

此外，在朱胜余向法庭提供的朱承志日记记载：上诉人另外还借了几十万用于矿山投资，朱胜余向法庭提供的矿山流水账也有记录，被上诉人称朱承志分文未投入各门锰矿，是不切实际的。

5、云南省高院(2010)云高民再终字第202号民事判决和已经生效的相关法律文书均确认各门锰矿系2000年11月29日朱承志从刘科龙处转让得到，朱承志依据双方的约定向刘科龙支付购吉普车款67000元。朱胜余没有作为买矿山一方对买卖行为进行考察、协商、投资、决定购买，一审法院的认定违背客观事实，矛盾明显!

6、今天庭审质证中，朱胜余将未经上诉人同意、私自扣押了5年的被上诉人《日记》(非法持有，早应返还朱承志)拿出来说事，恰恰在该《日记》中记载朱胜余在2000年10月9日24时才第一次到富宁县(质证中被上诉人将到达富宁县提前到10月8日)。上诉人二审提交的证据一《个人独资企业名称核定情况》中的“收齐应提交的文件日期”栏，填写日期为2000年10月10日，可以确认上诉人申报办理个人独资企业早已进行。

二、朱胜余仅为内部隐名的合伙人，其股份仅仅为10%，其股份依法不能对抗第三人;一审法院以6.7万元比16.7万元得出朱承志占40.12%的股份，以10万元比16.7万元得出朱胜余占59.88%的股份是完全不符合客观法律事实的。

1、被上诉人朱胜余是在上诉人朱承志受让各门锰矿部分股权后才被应邀参股(朱胜余2000年10月9日到达云南，第一次进矿山是同年10月22日，在签订转让协议之前，是电话约定每股一万元。上诉人一审举证：1、史震坤证词。2、2001年2月1日工作笔记予以说明)。后因朱胜余和史矿长去广南开锌矿，在2001年3月12日退股，双方签订了《退股赠股协议》，并且被上诉人朱胜余当日出具了收到上诉人朱承志支付的投资款10万元的《收条》。刚才庭审，被上诉人说没有收到上诉人卡中的10万元，是在起诉时(时隔6年多之后)才用上诉人的存折查对，发现那时卡中只有1000多元，完全不合情理，也无证据予以佐证;且退伙是被上诉人的真实意思表示，其在退伙协议中也签了字。退一万步说，若如没有退十万元钱，这也只是债权债务关系。这种情况退伙，经过了企业负责人同意，是具有法律效力的，不用经过全体合伙人的同意。那么，本案的法律事实关系已经变更为债权债务纠纷，况且早已超过法定的诉讼时效。

又因被上诉人朱胜余前往广南开锌矿失败后，2001年5月5日被上诉人朱胜余又要求入股，并签订了《入股协议》，协议载明乙方朱胜余投资10万元入股各门锰矿，占10%的股份。该入股协议充分证明，被上诉人在第一次入股后已经退完股份的情况下，是第二次重新作为新的参股人入股，而且载明投资10万元仅占各门锰矿10%的股份。

2、各门锰矿的市场价值绝不仅仅只值一部吉普车。朱承志以6.7万元向刘科龙购买各门锰矿，该交易价中包含了刘科龙对朱承志的友情赠送、包含了朱承志一贯与刘科龙合作的智力累积价值等等。在朱胜余、李小海等隐性入股时，拟草章程时(2004.12.20)，上诉人与被上诉人一致设定一百股，一股一万元。

刚才庭审中，上诉人已明确不赠与给被上诉人10%的股份，被上诉人仅有10%的股份。

三、朱承志二审提供的二、三、四、五证据可以确认：在一、二审期间，曾与朱胜余一起在云南起诉的霍志坚依云南生效判决，先行一步，擅自私刻矿山企业公章，变更了矿场负责人，将各门锰矿企业性质变更为合伙企业;本案讼争标的已经变化，只有经申诉、抗诉、改判之后，湖南省的判决才有实质性的变化。

本案存在蹊跷之处，一是：在云南省的诉讼中，朱胜余聘请的代理律师居然与霍志坚的代理律师是同一个人;今天庭审，朱胜余的代理律师居然用朱承志私下请教的问题，作为炮弹，企图制服朱承志。刘晓原律师当庭指出：这种行为严重违反律师执业纪律和执业道德。二是：朱胜余居然主张占各门锰矿72%的股份，如今云南省判决朱胜余无股份，霍志坚占有61%的股份，这种情况给二审法院审理本案制造了严重的障碍。

综上，一审判决对同一法律事实却得出与云南省高级人民法院已经生效的法律文书认定的事实不相一致的结论，不采信上诉人提供的一切客观证据，违背了客观法律事实。敬请二审法院依法据实作出公正、合法的判决，支持上诉人的上诉请求!

以上代理意见望合议庭研究采纳! 北京旗鉴律师事务所

律师：***

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二〇一二年二月二十二日