某新闻出版局诉某房屋建设开发公司

经济纠纷案件二审诉讼代理词(范例一)

____对外经济律师事务所律师____承办

案情简介

上诉人(原审原告)：某新闻出版局

被上诉人(原审被告)：某房屋建设开发公司

经法定程序批准，上诉人和被上诉人合法取得市内某处4.509亩建设用地(包括0.389亩代征道路)，两家各半平分建设职工住宅楼，且各自分别委托同一施工单位施工。1987年9月，上诉人与被上诉人就划分建设用地、委托拆迁安置和基建服务问题签订一份《协议书》，规定：该地南、北两半部分别归上诉人和被上诉人各建住宅楼一幢，上诉人委托被上诉人代为办理用地过户和拆迁安置，向土地管理、城市规划、市政工程、供电、自来水、消防和房产管理等部门办理基建审批、楼房产权登记等基建服务;上诉人按占地面积每亩70万元交付拆迁安置费和占拆安置费总额8.24%的拆迁安置服务费，另按上诉人楼房工程总造价的8.24%交付基建服务费。1988年3月18日、11月巧日，双方又先后签订了两份《补充协议》，规定：双方派员组成施工现场联合办公室，负责监督施工质量、解决施工现场发生的间题;建设用地以上诉人南楼北墙皮和被上诉人北楼南墙皮之间的中心线为界，上诉人负责在中心线以南代征道路0.389亩的费用双方承担;院内雨水由楼东通道排出，界墙以北的排水设施费用由被上诉人负担，界墙以南为双方公用通道，排水设施费用双方分摊，该土地使用费由上诉人缴纳。在履行协议中，上诉人已付款170万元，为被上诉人垫付代征道路费用147368.76元和排水设备费1500元。

双方因建设用地、拆迁安置费和服务结算产生争议，酿成诉讼，被上诉人要求依约收取基建服务费84080元，并指控上诉人多占用地，侵犯其利益。上诉人辩称：被上诉人未按规定给足用地和完成基建服务事项，却已超收服务费，应当据实结算费用，要求退还多收款项。

受诉法院认为，1987年9月10日双方签订的《协议书》合法有效，并经公证应予执行，被上诉人收取服务费84080元依法予以支持，上诉人所诉土地使用纠纷，系另一法律关系。故判令上诉人付被上诉人服务费84080元，承担案件受理费。上诉人原答辩理由提出上诉，并委托陕西对外经济律师事务所郑昌德代理诉讼。

上诉人代理律师代理意见

1.上诉人与被上诉人就划分建设用地、委托拆迁安置和基建服务问题先后签订了一份《协议书》和两份《补充协议》。原审只确认《协议书》合法有效，对两份《补充协议》的法律效力，均未提及，不置可否，似有疏失。《补充协议》是根据履行《协议书》过程中出现的新情况，协商解决具体问题，保证《协议书》顺利履行所作的补充性和变更性的规定。对于一般经济合同来说，实行自愿公证。未经公证的两份《补充协议》都是当事人双方真实意思的表示，程序内容合法，与公证后的《协议书》

具有同等的法律约束力，应受法律保护，也是审理本案、判断是非责任的主要依据。

2.本案固然要审理当事人对服务费的争议，更要审理双方对实际占用面积的争议。理由如下：

(1)核实上诉人实际占地面积，是确定被上诉人应收取费用的基础和前提。按协议规定，被上诉人履行应尽义务后，收取甲方费用有两类：一类是根据上诉人占地面积以每亩70万元计算的拆迁安置费，另一类是服务费。而服务费又分两部分：一部分是占拆迁安置总额8.24%a的拆迁安置服务费，另一部分是占上诉人楼房工程总造价 8.24%的基建服务费。如不核实上诉人实际占地面积，就无法算出被上诉人应收取的拆迁安置费,更无法算出应收取的拆迁安置服务费.(2)占地面积、拆迁安置和基建服务是双方同时在同一协议中规定的权利义务内容，即双方通过同一民事法律行为形成的同一民事法律 关系。(3)在诉讼中，首先是被上诉人指控上诉人多占用地，侵犯其利益，然后是上诉人举证答辩认为是被上诉人多占用地。显然，实际占地问题也是双方诉讼争议的焦点。因此，无论从哪个角度来看，原审将土地使用纠纷认定为上诉人所诉的另一个法律关系，不予审理是错误的。不审理土地使用面积问题，是造成原判事实不清、诉讼不息的主要原因。

3.根据本市人民政府土地管理局土地(1987)第073号《审批土地件》、本市勘察测绘院(85)市城测字第108号《建设单位用地范围(界址)测定成果表》和(91)市城测字第32号《实测成果表》等证实，除去代征道路0.389亩，在坐标范围内的4.12亩土地上，上诉人实际占地(包括双方共用通道)1.978亩，被上诉人实际占地2.142亩。上诉人原来并不要求被上诉人退还多占用地和赔偿损失，只要求按自己实际占用地面积以原约定每亩70万元计付拆迁安置费，再以此拆迁安置费总额的8.24%计付拆迁安置服务费。我认为这种意见，既体现了上诉人对被上诉人的宽容谅解，又符合协议的规定和民法的公平原则，理应得到法庭的支持。被上诉人要将自己多占对方0.082亩用地和0.389亩代征道路算在上诉人名下，并以此土地面积计取拆迁安置费和拆迁安置服务费，既违反了协议按上诉人占地面积计付拆迁安置费和拆迁安置服务费的规定，也不符合拆迁安置的实际工作量，被上诉人的无理要求，应依法予以驳回。

4.按协议规定，被上诉人代上诉人向土地管理、城市规划、市政工程、供电、自来水、消防、房产管理等部门办完有关基建审批和房产登记手续后，收取上诉人楼房工程总造价8.24%的基建服务费84080元。但被上诉人不信守协议，不尽义务，消极推托服务工作，为保证工程得以顺利进行，许多事情不得不由上诉人自己完成。现据有关部门证明，上述城市规划、市政工程、供电、自来水、消防等部门的审批手续，都是上诉人只字不提，反以“《协议书》有效且经公证应予执行”为由，支持被上诉人按原约定全额收取服务费，还冠以“依法”的美名。不知所依何法?服务方不履行义务，也要收取服务费，难道有这样的法律规定吗?《协议书》合法有效，难道只约束一方，而不约束另一方吗?对于一般经济合同的公证，只对所公证的经济合同的真实性、合法性具有证明效力，但不具有强制执行效力。同时经济合同公证了，并不等于当事人双方都履行了。当事人发生了纠纷，依法诉诸法院，应遵照“以事实为根据，以法律为准绳”的原则进行审判。原审不论被上诉人是否履行了约定的义务，也要判令上诉人依约全额交付基建服务费，失之偏颇。我认为，被上诉人只履行了极少部分基建服务义务，本应依法承担违约责任。现征得上诉人的同意，可不追究被上诉人的民事责任，只要求根据其实际提供服务情况，相应减少原定支付服务费额，完全符合等价有偿、按劳付酬和公平原则，

应当受到被上诉人和法庭的尊重。对当事人双方为该项建设工程相互垫付的费用，也应根据协议规定合理负担，结清账务。

5.由于原审未审理全案事实，判断是非失误及其他原因，导致适用法律不当和处理错误。首先，《民法通则》第106条共有三款，分别对民事责任、过错责任和无过错责任作了原则规定，各款内容差异极大，适用对象不同。但原判笼统引用该条，不具体适用哪一款，未免失当。更为严重的是，由于原审颠倒了是非责任，在适用《民法通则》第106条和第111条处理对象上必然张冠李戴。上诉人已向被上诉人付款170万元，已远远超过应付上诉拆迁安置费及各项服务费，亦无其他违约和侵权事实存在。而被上诉人无论在占用土地面积方面，还是在履行服务义务方面，都有违约和侵权行为。但原审却适用、《民法通则》第106条、第111条追究上诉人的民事责任，判令其再付服务费8万余元，严重地损害了上诉人的合法权益。不论你主观心理状态如何，客观上已形成了另一方面的不良影响，即审判的结果，袒护了被上诉人，支持了被上诉人的不当得利行为。

鉴于上述事实和理由，请求二审依法撤销原判，全面确认《协议书》和两份(补充协议》的法律效力，正确确定本案审理范围，依据客观科学的证据核定上诉人实际占地面积，实事求是地计算拆迁安置费及拆迁安置服务费，按照被上诉人没有完全履行基建服务的实际情况，相应减少原约定收取的基建服务费，主持双方结清账务，判令被上诉人退还多收款项，承担一、二审案件受理费。

二审结果及律师评议

1992年2月26日，二审法院认为，双方所签订的《协议书》和两份《补充协议》合法有效。上诉人实际用地面积问题与被上诉人收取拆迁安置费及其服务费有直接联系，本案应一并审理。原审将l此列为另一法律关系，不予处理显系不当。现上诉人在坐标范围内实际占地，.978亩，被上诉人应收取拆迁安置费及服务费1498691.04元。被上诉人仅提供部分基建服务，应减半收取基建服务费。上诉人应承担代征道路费147368.76元和排水设施费1500元。被上诉人应承担代征道路路面修复费及出人通道补偿费17437.5元。以上相互折抵，上诉人应付被上诉人1672146.2元。现被上诉人已收1700000元，超收27853 .8元。判决：撤销原判，被上诉人退给上诉人27853 .8元，负担一、二审案件受理费。被上诉人不服，申请再审。经该院告诉申诉庭复查认为二审判决正确，通知驳回。被上诉人终于息诉。

我认为，二审全面确认了当事人民事法律行为的法律效力，正确地确定了案件的审理范围，认真地审理了案件的全部事实，彻底地纠正了原审适用法律和实体处理方面的错误，判决是客观、公正的。但在程序上也有值得商榷的地方。因本案原审对全案事实基本未予审理，判决完全错误，二审撤销原判，查清事实后，如不能调解结案，发回重审为宜。二审直接改判，虽能迅速结案，减少人事诉讼，但又使当事人丧失了应有的上诉权利。