(一)概念与构成要件

　　1. 概念

　　死者在受害后至死亡时遭受的痛苦折磨等精神损害,我们称为死者生前[14]遭受的精神损害。对于这一精神损害,需要从事实和法律两个层面加以讨论。为了将讨论的问题固定在一个特定的论域,首先需要对“死者生前遭受的精神损害”之构成要件进行界定。

　　2. 构成要件

　　构成死者生前遭受的精神损害,需要同时符合以下条件: (1)受害人。受害人是直接遭受侵害的人而不是其近亲属。(2)致害原因。致害原因与死亡发生的原因相同。(3)时间条件。仅发生在受害人遭受侵害之后至死亡发生的这段时间。(4)类型与程度。多为痛苦和疼痛,如果要使其在法律上具有一定意义,通常要求这样的精神损害具有较严重的程度。

　　(二)死者生前遭受的精神损害之可救济性问题

　　1. 死者生前遭受的精神损害:事实方面

　　死者生前遭受的痛苦折磨等精神损害如果存在的话,首先是“事实上的精神损害”。在事实层面,这样的精神损害之存在可以从两个方面得到佐证: (1)他人的间接证明。如果他人能够证实此受害人在这一时间段的精神损害,也就能间接证明一个死者在死亡前遭受的精神损害之存在。(2)常识推断。当我们(一个一般的社区成员)看到一个受害人在接受治疗时的表情等,可以从常识上推断他是否经历过极度的疼痛和痛苦。(3)专家证言。这样的折磨和疼痛也可能被临床医学所认可。一个相关临床医学专家的证词往往能够证明是否存在这样的精神损害及其严重程度。

　　2. 死者生前遭受的精神损害:法律救济方面

　　是否对上述已经被证实的事实上的精神损害予以救济,是法律层面的问题。从立法例、判例和学说的比较角度来看,对这种事实上的精神损害是否予以救济大致有两种截然不同的主张,即救济肯定说与救济否定说。以美国判例为代表的救济肯定说认为,死者生前遭受的此等精神损害可能得到救济,[15]唯在适用方面掌握的条件比较严格: (1)只有死者在死亡前能够意识到其受到的侵害才能得到赔偿。反之,如果受害人从受到侵害到死亡这段时间一直处于无意识状态,则不能得到赔偿。(2)只有死者在死亡前持续了“明显的时间段”的痛苦才能获得赔偿。反之,如果持续的时间过短则不能得到赔偿。[16]一些国家的法律对于侵权死亡的精神损害赔偿持比较谨慎的态度,侧重于对被抚养人的救济。即使是承认死亡赔偿的法律如《瑞士债法典》第47条,也没有单独列出对死者生前遭受的精神损害予以赔偿的项目。依据“非财产损害之赔偿,以法律有明确规定者为限”的规则,[17]可以认为在这样的法律制度下,死者生前遭受的精神损害是不能得到赔偿的。我国最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释(法释〔2003〕20号)也采取了这一立场,没有规定对死者生前遭受的精神损害予以赔偿。

　　救济肯定说似乎更人性化一些,但是其所面临的问题也比较多: (1)哪些人能够得到此项赔偿,他们得到赔偿的请求权依据是什么; (2)对部分案件适用此精神损害赔偿的民事责任方式,另外一些案件则不适用,虽然能够从适用条件(如受害人当时的意识状况、痛苦或者疼痛的持续时间以及精神损害的严重程度)上加以控制,但是也可能会发生对加害人和准侵权行为人承担责任不公平的问题。

　　救济肯定说下的请求权的基础存有疑问。受害人在生前遭受痛苦,其精神损害赔偿请求权确可发生,因为受害人生前尚具有主体性,但这种请求权能否继承则不无疑问。“痛苦,纵有之,亦将依附于被害人之主体而存在,并随死亡而消逝”。[18]精神损害赔偿应支付给受害者本人方能体现对其精神损害赔偿制度的价值。受害人事后死亡将丧失抚慰的目标,因而其请求权应随主体资格的消灭一并消灭,近亲属自然不能“继承”行使这种请求权。比较法上,《德国民法典》原第847 条(现第253 条第2款)的立法理由为:被害人受有非财产上之损害时,其所忍受之痛苦,随其死亡而俱逝,被害人常由其未觉受有损害或因个人事故不行使赔偿请求权时,如仍需继承人主张之,有违事理。[19]并且,承认死者产生间隙内精神损害赔偿请求权并允许近亲属继承,还会带来与近亲属固有的精神损害赔偿请求权的并立,请求权体系如此复杂有无意义值得怀疑。更重要的是,承认死者精神损害赔偿请求权,对于赔偿数额的提高并不像设想的那么明显。[20]当然,如果精神损害赔偿的请求已经赔偿义务人承诺、法院受理,精神损害赔偿数额已确定或在确定过程中,即可以作为金钱债权成为继承的对象。我国法释[ 2003 ]20号第18条第2款即作如是规定,死者生前存在感知死亡的精神痛苦,在极为有限条件下才享有独立的请求权,成为继承的对象。

　　救济肯定说还可能产生对加害人或准侵权人不公平的问题。试想,如果一个人受侵权而受伤,其治疗生存的时间越久,侵权人或准侵权人对其承担的精神损害赔偿额越多。最终如果其不治身亡,责任人还要承担对其近亲属的精神损害赔偿,而这笔数额应当是相对确定的。也就是说,受害人越是未经治疗、生存时间越短,侵权人或准侵权人的责任越轻,此与民众善良朴素的情感相去甚远,极端情形下甚至会引发道德风险,诱发故意杀人犯罪的发生。综合考虑,我们应理性地采纳救济否定说,利用精神损害赔偿的调整功能实现对侵权致死(即时死亡或延时死亡)救济的公平。