最高人民法院于2001年3月8日公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。( 下文简称《解释》)，对当前较为混乱的精神损害赔偿责任问题进行了统一指导。本文结合该《解释》，对其尚未涉及到的问题，或虽已涉及，但笔者认为尚需完善之处，略陈管见。

一、违约造成的损害是否可以适用精神损害赔偿

《解释》在标题中就明确了该解释的适用范围，即仅限于民事侵权损害赔偿责任。而并未涉及违约责任中的精神损害赔偿问题。那么违约责任中究竟有无精神损害赔偿?我国绝大多数学者对此持否定态度。然而笔者大胆地认为，特殊的违约责任中也存在精神损害赔偿。如：美容不成反遭毁容;冲洗的有纪念意义的胶片被丢失;旅游合同中遭受欺骗;寄存殡仪馆的骨灰被丢失等。这类违约责任有一最为显著的特点，就是因违约而受损的当事人主要是精神利益受损，而且其当初为合同行为也主要是想获得所预期的精神利益。

我国新合同法第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该条中的“还有其他损失的，应当赔偿损失。”为解释违约损害赔偿留有很大的余地。我国违约中的精神损害赔偿责任可以根据这一条文来处理。

从国际上看，日本民法虽对违约造成的精神损害无明文规定，但其解释上一般主张可类推适用侵权责任中精神损害赔偿的规定;瑞士债务法第99条则明文规定违约精神损害可请求赔偿。而英美法系国家，大都既允许侵权的精神损害赔偿，又允许违的精神损害赔偿。而且，在实践中也早已出现违约损害赔偿的案例。因此，允许对违约损害提起精神损害赔偿是国际民法发展的一大趋势。

二、精神损害举证责任如何分配

精神损害通常造成受害人情绪、感情、思维、意识等功能的障碍，很难通过他人的感受或外在的物理方式的证据来直接体现。但是作为一个法律责任，是需要相关证据来加以证明的，那么应当由哪一方当事人承担此举证责任呢?

笔者认为，精神损害可分为事实自证的精神损害和法律推定的精神损害。事实证的精神损害即：根据公序良俗原则，所发生的事件本身即可证明精神损害的存在，不再需其他证据加以证明。如死者的遗骨遭受的不法侵害，其亲属得知肯定会感到精神痛苦，而无需其他证据加以证明。法律推定的精神损害即：只要有证据证明侵权人有过错行为，受害人就可以根据侵权行为的性质及严重程度而提出相应的精神损害赔偿请求。这时侵权人应该提供充分的证据，以证明其没有过错，或虽有过错，但并未产生精神损害，或虽造成了被害人精神损害，但并未产生严重后果，采取赔礼道歉等其他救济措施就已足够抚慰受害人，否则，法律就推定其行为造成了被害人的精神上的损害，加害人应承担相应的赔偿责任。因此，事实自证的精神损害无须证明，法律推定的精神损害，应适用举证责任倒置，由加害人负上述举证责任。

三、对《解释》第十条第一款第(五)项、第(六)项的质疑

《解释》第十条第一款规定：“精神损害赔偿的数额根据以下因素确定：......(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。”这两项规定有不合理之处，应予完善。

首先，任何一份判决书或调解书都可能遇到“执行难”的问题。法院在审理其他类型的纠纷如人身损害赔偿纠纷买卖合同纠纷等案件时，即使确知被告毫无履行能力，法官也不会考虑这一因而对应该赔偿的标的作出不予支持或部分支持的判决，为什么在确定精神损害赔偿数额时，就要考虑“侵权人承担责任的经济能力”这一因素呢?判决能否得到履行，是执行程序中的问题。即使侵权人真有履行能力不足的问题，民事执行程序也已有解决措施，而不应在审理程序中考虑，所以，该第(五)项应予删除。

其次，根据我国民诉法有关规定，受害人可选择侵权行为地或被告(即侵权人)住所地法院提起诉讼。这两个有权管辖的法院均可能不在受害人(即原告)住所地，而受害人住所地的平均生活水平又有可能远远高于受诉法院所地平均生活水平。如此，根据第(六)项“受诉法院所在地平均生活水平”来确定的赔偿数额就一定能足够抚受害人受伤害的心灵吗?所以，此项宜改为“受害人所在地平均生活水平”。