核心内容：在诉讼中,证据对于当事人来说是至关重要的。然而,专利的特殊性决定了专利侵权诉讼证据的特殊性,很难获取,且极易灭失。证据一旦灭失,权利人将无法获得法律上的救济。所以,民事诉讼法上有证据保全之规定。我国2001年修订的著作权法和商标法都对证据保全作了专门规定。专利法中没有关于证据保全的专门规定。但是,按照法律适用的原则,民事诉讼法上关于证据保全的规定也应当适用于有关专利纠纷的诉讼。

　　根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》,法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时,可以根据当事人的申请,参照《中华人民共和国民事诉讼法》第74条的规定,同时进行证据保全。

　　从表面上看,诉前禁令与财产保全、先予执行都是法院在判决前作出的、限制当事人对财产及权利进行处分的强制性措施,有一定相似性。但是,它们在设立目的、启用条件等方面都存在着质的区别。财产保全是从保证将来的判决能得到有效执行的角度出发,采用查封、扣押或冻结等办法限制当事人转移、隐匿财产的强制性措施;先予执行是因申请人的生活或生产确实存在困难,为解决燃眉之急,维护社会稳定,责令被告先履行一定义务、给付一定财产的一种临时措施。而诉前禁令针对的则是被申请人的不法行为,目的是防止在诉讼中损害结果产生或扩大,由法院采取的制止当事人侵权的一系列强制措施。所以,财产保全与先予执行针对的是静态的财产;诉前禁令针对的是动态的行为,其所涉财产总是与侵权行为相关。

　　我国在2000年和2001年修改专利法等知识产权法的时候,依照《TRIPS协定》的规定,增加了诉前临时禁令,对制止即发侵权具有重要意义。此前,最高人民法院民事审判第三庭等部门及一些学者提出,在司法实践中,相对于保护权利人的合法权益和防止禁令失误,证据保全更为重要,适用的频率也更高, 因而在我国的知识产权法律中应当规定对证据的诉前保全问题。然而,由于种种原因,修订后的专利法并没有对证据保全问题作明确规定。在其后修订的商标法和著作权法中,都采纳了上述意见,增加了诉前证据保全的规定。专利法中没有规定专利侵权的诉前证据保全,与著作权法、商标法的有关规定确实不相协调,也不利于对专利权的保护。

　　为了弥补这种缺陷,满足司法实践的合理需要,最高人民法院在2001年6月公布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中,对这个问题作了很大突破,即允许申请人在申请诉前停止侵犯专利权行为的同时,申请证据保全。但对申请人能否在不申请临时禁令的情况下,单独申请诉前证据保全的问题则没有规定。这一司法解释,在很大程度上满足了司法实践的需要,有利于对专利权的保护。但另一方面,司法解释毕竟是对法律具体适用中相关问题的解释,而不是立法;专利法没有诉前证据保全的规定,司法解释就不能走得太远了。为了处理专利法与商标法、著作权法等相关规定不协调的问题,很有必要在专利法中明确地作相应规定。

　　目前,实践中的解决办法是,允许当事人在提起诉讼的同时申请证据保全,人民法院可以受理证据保全申请,采取证据保全措施,然后送达起诉状等。实践中如果遇到此类问题,包括不正当竞争纠纷中能否适用诉前证据保全等,可根据具体案情,必要时通过报请最高人民法院考虑作出司法解释的途径加以解决。国家知识产权局在提交给国务院的《中华人民共和国专利法(修订草案送审稿)》第70条中建议“为制止专利侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”