摘 要：本文就我国因配偶一方婚外恋导致离婚的现状作了实证分析，论述了离婚过错方精神损害赔偿民事责任的构建，主张尽快建立离婚过错方的精神损害赔偿制度，充分保护公民的人身权及其婚姻家庭权利。

关键字：离婚婚外恋，过错方，精神损害赔偿制度

我国改革开放以来，基于积极、消极或中性的原因，全国离婚的绝对数字已由改革开放之初1979年的31万件，逐年以数万递增至1999年的 120.15万件[1].其中因配偶一方与第三者长期通奸、姘居甚至以夫妻名义公开同居生活而导致夫妻离婚的现象日益突出。婚外恋者在追求自身“快乐效果”的同时，是以冷漠地践踏配偶的快乐为沉重代价的。而我国目前的法律对此现象的惩戒作用十分微弱，如果当事人未达到“重婚罪”的程度往往逍遥法外。由于我国目前的财产登记制度和所得税纳税制度极不完善，而且大多数夫妻又实行夫妻共同财产制，使最高人民法院关于“离婚分割夫妻共同财产可照顾无过错一方”的判决原则缺乏缜密的操作性。因此，有必要从法律层面上，加强、完善对保障离婚自由和追究过错方民事责任的必要调控手段。

一、对因婚外恋导致离婚现状的实证研究

为了呼唤扶善抑恶、惩罚过错方的法律出台，切实有效地依法保护离婚无过错方的合法权益，2000年6月至8月，我们对北京市第二中级人民法院民庭 1998年和1999年审结的涉及婚外恋离婚案卷进行了全面的调查、统计和分析。首先，我们设计了有关婚外恋离婚案件的调查统计表格;第二个步骤，我们查阅了第二中级人民法院在1998、1999年度审结的全部上诉离婚案卷，在1998年审结且最终离婚的528件的案卷中，筛选出涉及婚外恋的案卷共51 件，此类离婚案占当年离婚总数的9.66%;在1999年审结的且最终离婚570件的案卷中，筛选出涉及婚外恋的案卷共73件，此类离婚案占当年离婚总数的12.8%.第三步骤，对上述涉及婚外恋的74件上诉离婚案卷，我们采取了全体抽样调查的方式，根据每本案卷填写了调查统计表格，并进行了统计和分析;第四步骤，我们对样本中的个案进行了非随机抽样，与某些无过错方当事人约定见面、访谈，了解他们因配偶外遇导致家庭破裂所受的精神损害程度。我们的最终目的是期望能够为国家立法机关修订《婚姻家庭法》，救济离婚无过错方提供参考数据和启示。在此过程中，我们力求突出真实性、新颖性、实用性和时代性的特征。现将我们对北京市涉及婚外恋离婚争纷的宏观统计与特点剖析如下：

(一)根据婚外恋情节的性质来划分，我们可以看出婚外恋性质越严重，其比例数字越呈下降的趋势。在讨论一个可能产生理解歧义的概念时，我们有必要对“婚外恋”给予一个可操作的定义：婚外恋是指一个人与配偶以外的异性从事某些性活动，包括：拥抱、接吻、直接的身体抚摸、做爱。我们又具体将“婚外恋行为”分为四个层次，一是“关系暧昧(根据各种迹象发现配偶有第三者，但越轨的程度不详)”;二是“通奸(配偶有临时、隐蔽婚外性关系)”;三是“姘居(配偶与他人过着隐蔽同居生活)”四是“重婚(配偶公开与他人以夫妻名义同居生活或领取结婚证)”。根据当事人的起诉书或上诉书的指控，在1998年涉及婚外恋的51件离婚案件中，属于“一方与他人关系暧昧的”的29件，占1998年婚外恋离婚案总数的56.9%;属于“一方与他人通奸”的14件，占年婚外恋离婚总数的27.4%;属于“一方与他人姘居”的8件，占当年婚外恋离婚总数的15.7%;属于“一方与他人重婚”的0件。在1999年涉及婚外恋的73 件离婚案件中，属于“一方与他人关系暧昧”的50件，占1999年婚外 恋离婚总数的68.5%;属于“一方与他人通奸”的14件，占当年婚外恋离婚总数的19.2%;属于“一方与他人姘居”的8件，占当年婚外恋离婚总数的 10.96%;属于“一方与他人重婚”的1件，占当年婚外恋总数的1.37%.

究竟是什么原因导致婚外恋疾病的流行呢?或许是人天性的劣根，人如果不能走向文明与进步，就会像动物一样，有喜欢杂交的天性;或许是长期平淡或难以调适的家庭生活变得乏味，幻想新鲜与刺激;或许是社会的接轨，生存竞争激烈，人际关系变得疏淡而紧张;物价的上涨、生存空间的狭小，让人们心里产生一种对生活对未来把握不定的情绪;各种媒体的误导使人们产生了“潇洒走一回”、“过把瘾就死”、“不求天长地久、只求曾经拥有”的玩世心态，或许是人文环境的污染、拜金主义的泛滥等。[2]

(二)根据因婚外恋而离婚的当事人持续婚龄来划分，结婚10年至15年期间发生婚外恋而最终离婚的情形居各年龄段之首，即第一个外遇高峰;其次，为结婚15年至20年的婚龄段，即第二个外遇高峰。

据对1998年因婚外恋而离婚的51起案件当事人持续婚龄统计，婚龄为1年以下的2件;婚龄为1年至2年的0件;婚龄为2至4年的为1件;4至6 年的0件;6至8年的8件;8至10年的5件;而10至15年的则高达15件，占此类案件的29.4%;15年至20年的9件，占17.56%;以后呈明显下降趋势：婚龄20至25年的4件;25至30年的4件;30年以上的为3件。据对1999年因婚外恋而离婚的73起案件当事人持续婚龄统计，婚龄为1 年以下的0件;婚龄为1年至2年的2件;婚龄为2年至4年的4件;婚龄为4年至6年的5件;婚龄为6年至8年的5件;婚龄为8至10年的6件;而婚龄为 10至15年的也居首位，为27件，占此类案件的36.98%;婚龄为15年至20年的14件，占19.2%;婚龄为20年至25年的为5件;婚龄为25 至30年的为1件;，30年以上的为4件。

(三)根据对过错方的性别分布来划分，因外遇导致离婚的男性多于女性。他们大多在自己的工作或生活半径中“遇到”了自己的情人。被称为“多事之秋”的中年婚外恋者多于青年与老年者，丈夫发生婚外恋多在30至50岁之间，妻子发生婚外恋多在，30至45岁之间。据对1998年全年的51件婚外恋离婚的案卷分析，其中因男方婚外恋而离婚的有32件，占62.8%;因女方婚外恋而离婚的有17件，占33.3%;因夫妇双方均发生婚外恋的有2件，占 3.9%.据对1999年全年的73件婚外恋离婚的案卷分析， 其中因男方婚外恋而离婚的有53件，占72.6%;因女方婚外恋而离婚的19件，占26%;因夫妇双方均发生婚外恋的1件，占1.36%. 　　男人的婚外恋有其历史传统的根源，它是父系文化和男尊女卑社会文化的产物，男人只要有钱、有势、有名，可能就有情妇。按照生物学原理，动物界中有一种 “科基尼”现象，即雄性总是在不断追逐新的雌性。而人类的外遇带给他们新鲜、多样、刺激、暧昧，以及于法不容的性爱，使他们信心倍增，自觉更强壮，也更雄伟有力。国外研究表明，大多数女性外遇的原因是：对自己的婚姻感到失望，为了重新展示自己的魅力或风韵犹存;找到被珍视或尊重的感觉，寻求自我满足或者因中年危机、近水楼台、桃色交易等。男人对外遇的期望，以性满足为首;反之，女人着重的却是友情与爱。根据对1998、

1999年案卷分析，在发生婚外恋的结识途径中，第三者常常是过错方的邻居、同事、生意上的合伙人、一起修炼气功的人、朋友、舞伴、近亲属、保姆、师生、在异国他乡孤寂环境下遇到的“ partner”等。总之，熟

悉的人容易彼此喜欢、产生好感，进而发展成婚外恋。由于天时、地利人和，跟身边的异性朋友朝夕相处，经过一段时间，有时是几年后，会突然意外地发展成一段罗曼史。据对1998年有婚外恋一方当事人的年龄段进行统计，婚外恋一方为男性的共32人，其中22岁至29岁的有4人， 占此类人数的12.5%;30岁至39岁的有13人，占40.6%;40岁至45岁的有8人，占25%;54岁至59岁的4人，占12.5%;60岁以上的3人，占9.37%.以上说明30岁至45岁的外遇男性占绝对多数。与此同时，婚外恋一方为女性的共17人，其中31岁至38岁的有10人，占 58.8%;41岁至47岁的有6人，占35.3%;50岁以上的1人，占5.8%.以上说明1998年31岁至38岁的外遇女性占绝对多数。

据对1999年有婚外恋一方当事人的年龄段进行统计，婚外恋一方为男性的共53人，其中28岁至29岁的有4人，占此类人数的7.5%;31岁至 39岁的有24人，占45.3%;40岁至48岁的有18人， 占33.96%;51至58岁的4人，占7.5%;60岁以上的3人，占5.66%.以上说明31岁至48岁的外遇男性占绝对多数。与此同时，婚外恋一方为女性的共19人，其中26岁至29岁的有5人，占此类人数的26.3%;32岁至38岁的有4人，占21%;40岁至48岁的有9人，占47.3%;50岁以上的1人，占5.2%.以上说明1999年，40岁至48岁的外遇女性占绝对多数。以上说明一些婚外恋的中年男性30岁至50岁之间)正处于富有魅力的黄金期，他们丰富的阅历、成功的仕途、辉煌的声誉与成就、稳重沉着的性格，对女性心理特点的理解与熟悉，极易对处于感情低谷的女性显示诱惑力。

(四)无过错方当事人均因配偶的婚外恋而受到不同程度的精神损害，其中约70%的当事人已经强烈呼吁法律保护一夫一妻制，惩罚过错方，有些已具体提出精神损害赔偿的数额要求。据1998年51件婚外恋离婚案卷中无过错方当事人的上诉书或庭审笔录记载，当无过错方因配偶的婚外恋而导致离婚，他们均遭受不同程度的精神上或心理上的损害：其中有36件案卷当事人“出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍或反应”;有4件案卷当事人“因精神和感情受到损害导致某器官患重病”;有1件案卷当事人“曾经萌生了自杀的念头”;有1件案卷当事人“因名誉等精神利益遭受损失，影响其社会形象而痛苦不堪”;有3件案卷当事人“不思饮食与睡眠，精神抑郁恍惚，使自己正常的工作、生活受到影响”;有2件案卷当事人“对生活感到绝望，失去自信心，经常怀疑自己的能力”;有1件案卷当事人“神不守舍，经常怀疑、跟踪自己配偶的行踪”，其余还有6个案卷“没有具体记载精神受损害的程度”。

据1999年73件婚外恋离婚案卷中无过错方当事人的上诉书或庭审笔录记载，当无过错方因配偶的婚外恋而导致离婚，他们也均遭受不同程度的精神上或心理上的损害：其中有61件案卷当事人“出现愤怒、恐俱、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍或反应”;有1件案卷当事人“因精神和感情受到损害导致某器官患重病”;有4件案卷当事人“曾经萌生了自杀的念头”;有3件案卷当事人“不思饮食与睡眠，精神抑郁、恍惚，使自己正常的工作、生活受到影响”;有1件案卷当事人“神不守舍，经常怀疑、跟踪自己配偶的行踪”，其余还有10个案卷“没有具体记载精神受损害的程度。”[3]

例如，某案卷记载：一对工人夫妻(男方史某某、女方孔某某)婚后共同生活了11年，生有一女现年10岁。女方孔某某在上诉答辩书中写道：“史某某背着我把钱和真情都转移到第 三者柳某身上，在第一次我的诉讼离婚请求被法院判驳后，他继续和第三者在外租房同居。回家后就打我，用恶毒的语言侮辱我，逼我去死，还拿刀威胁我，半路拦截我，扬言要把我装进棺材里等。在他的折磨和虐待下，我无法像正常人一样生活，我的精神处于崩溃的边缘，我经常心慌、头晕、精神恍惚、失眠健忘、忧郁成疾，不但半身麻木病情加重，还得了忧郁症，严重的乳腺增生。请求人民法院依法追究被告的法律责任，给予其行政制裁和处罚，赔偿我的治伤费、诊病费、营养费和精神损失费等”。最后，法院判决书认定“由于男方史某某不能珍惜夫妻感情，与她人发生不正当关系，致使夫妻感情确已破裂，现维持原判，准予双方离婚。”

还有一典型离婚案卷中记载：女方患晚期乳腺癌，并发现男方与一异性同事关系密切，双方感情就此发生破裂。她在离婚上诉书中写道：“我长期遭受胡某某的虐待，癌症已到晚期，现大夫怀疑骨转移，并一直在观察和治疗中。我要求继续承租原有住房，抚养儿子，并由被告赔偿我精神和身体健康损失费5万元。”二审法院维持原离婚判决，并且对财产进行了部分改判，而对于病入膏肓的女方关于精神损害的赔偿要求，却无法予以满足。

据对1998年和1999年全年的涉及婚外恋的124起离婚案卷进行统计，这124起离婚案卷，无一件责成离婚中的过错方或第三者对离婚无过错方承担精神损害赔偿责任的案例。尽管有些已“证据确凿”，但由于法律对无过错方的救济手段明显滞后，所以，执法者面对明目张胆践踏“一夫一妻制”的行为，显得那么力不心、无能为力。[4]

笔者认为：20世纪的大思想家、诺贝尔文学奖的获得者伯特兰·罗素在1921年写成的一本《婚姻革命》对婚姻的论述颇有见地。他把婚姻看成一种合法的制度，是男女两性之间能够存在的一种最美妙、最重要的关系。“婚姻是比两个伴侣的快乐更为重要的东西，婚姻是一种制度，这制度通过生育这一事实，成为社会结构的一部分，它的价值远远超过夫妻之间的私人感情。”[5]由此可见，婚姻是两个人快乐的源泉，但它并不局限于此。在我们现有的社会经济文化背景下，一夫一妻制毕竟是人类最明智而合理的选择。一个人既然把自己纳入这一轨道，他就应当对自己的选择以及有关的行为负责。婚姻是一种行为契约，作为制度形式确定下来的婚姻有其超出伴侣快乐的内涵，某项法定权利义务都包含着对双方行为的一种约束和干预。可以设想，只要婚姻家庭法律制度在世界上继续存在，就已经并继续为人的感情欲望的满足与无限膨胀设置一定的合法与违法的界限。尚未冲出婚姻城堡就尝试婚外恋行为、以身试法的人，应当在离婚时为自己的感情透支付出一定的经济代价、承担一定的民事责任。[6]

二、离婚过错方精神损害赔偿民事责任的构建

(一)离婚过错方精神损害赔偿的概念和特征　　离婚过错方的精神损害赔偿，指由于配偶一方的过错，如实施了通奸、姘居、重婚、遗弃、虐待或谋杀配偶的行为，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害要求过错方赔偿。离婚时实行精神损害赔偿，使有过错一方受到经济上的制裁，使无过错方得到经济补偿和精神慰，有利于有效地维护无过错方的合法权益。对精神痛苦的损害事实实行抚慰金救济是现代民法上的救济方法。

离婚过错方的精神损害赔偿与我国民法已规定的精神损害赔偿既有相同之处，又有自己的特征。第一，在权利主体方面，离婚过错方的精神损害赔偿主体是夫妻，夫妻本来就是人身关系特定的权利义务主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的外遇伤害，其精神打击较大，内心创伤更重;民法上的精神损害赔偿的主体一般没有夫妻这种 亲密的关系，侵权行为人侵权之前并没有被特指。第二，在侵权对象方面，离婚过错方侵犯的是婚姻权利，即夫妻一方的人格和配偶权，其损害主要表现为配偶人格利益和身份利益的损失;一般侵犯人身权的行为，侵犯了公民的人格权和身份权，表现为公民的人格利益和身份利益的损害。第三，在违反义务方面，离婚过错方违反了婚姻义务;而一般精神损害赔偿的过错方，违反了民法有关人身权中的义务。第四，在侵权行为与损害后果的因果关系方面，离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实，而且导致了离婚事件的发生;一般精神损害赔偿的过错方的侵权行为导致公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格方面和身份方面的伤害。

(二)离婚过错方精神损害赔偿的性质和功能

离婚过错方精神损害赔偿的性质是过错方违反婚姻义务，给无过错方造成精神伤害，导致离婚而应承担的民事责任，其性质是财产赔偿责任。离婚过错方的精神损害赔偿是以财产方式为主的救济手段。广义上讲，精神损害赔偿包括赔偿损失，停止侵害，恢复名誉，排除影响，赔礼道歉，而赔偿损失是最主要的救济方式。

离婚过错方的精神损害赔偿的目的在于对权利的救济，有以下几项功能：第一，填补损害。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有填补损害的作用。第二，慰抚受害方。离婚过错方的精神损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对侵权人的惩罚，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类侵权行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

从离婚过错方的精神损害赔偿的功能可以看出，这一精神损害赔偿不同于照顾无过错方的原则。后者是在离婚分割夫妻共同财产时，多分些夫妻共同财产给无过错方。而前者是一种民事责任，是让过错方承担其过错行为对无过错方造成的精神损害后果承担民事责任，以填补受害方的精神损害，慰抚受害方，惩罚过错方，这与夫妻共同财产分割没有直接联系。

(三)离婚过错方精神损害赔偿责任的构成　　根据我国民法有关侵权责任的一般原理，侵权责任的构成要件是侵权行为人承担侵权责任的条件。[7]构成离婚精神损害过错方的侵权责任要件有四因素：

第一，损害事实。损害事实是侵权责任构成的前提。侵权责任的主要作用在于对受害人进行补偿，存在侵犯配偶人格权和身份权的损害事实。离婚损害主要有财产损害、人身损害、精神损害等方面。财产损害是由于侵权人的违法行为造成配偶一方的财产损失，根据损失的形态可分为直接损失和间接损失。直接损失是现有财产的减损，如侵占受害方的个人财产，造成受害方现有财产的损害和数量上的少;对配偶一方进行暴力伤害，致使身体机能或器官受伤而支出的医疗费等。间接损失是将来可得利益的损失。尤其在婚姻中，婚姻关系往往存续很长的时间，一方或双方的财产形态并不都是现存的财产。例如，配偶一方为支持另一方的学习和工作，婚后多年承担了全部家庭义务和抚养照看孩子，即所谓牺自己而帮助另一方成功，如果另一方事业成功会收入增多，家庭财产就会增多，

投入方就会有预期收益。一旦一方在功成名就后，有过错离婚，自然会导致无过错方的预期收益的损失。人身损害指由于配偶一方的行为致使另一方的身体受到损害，如身体机能毁损、器质改变(伤残)等。精神损害指配偶一方的过错行为使另一方产生悲伤、恐惧、怨恨、绝望、羞辱等精神痛苦和创伤。精神损害与人身损害侵害的客体不同，人身损害侵害的客体是人的生命健康权;精神损害侵害的客体是人的人格权和身份权。离婚过错方的精神损害侵犯了配偶一方的人格尊严和配偶权，使无过错方遭受精神上和感情上的痛苦和折磨，影响其正常的生活和工作，导致婚姻系的完全破裂。

第二，行为人有过错。过错是侵权责任构成要件中的重要素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。构成离婚精神损害赔偿的侵权行为，是侵害夫妻配偶权的行为，属于一般侵权行为，因此，在离婚过错方的精神损害赔偿中应适用过错责任原则。在此应注意，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻破裂事实的认定构成侵权行为的是引起离婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待和遗弃等行为。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状态，首先，过错表现为一种主观状态，即侵权人的主观故意和过失;其次，过错表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的主观意志外化为行为时，才具有法律上的意义。这里的过错是主观和客因素相结合的概念，即将主观过错外化为违法行为。因此，民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。[8]据此，构成离婚精神损害赔偿的过错行为主要有：第一，重婚。重婚是破坏一夫一妻制的行为，严重地侵犯了配偶一方的人格尊严、配偶身份权，侵权人不仅承担民事责任，而且，构成重婚罪的，还应承担刑事责任。第二，姘居，指配偶一方与第三人同居生活。姘居违反了夫妻忠实义务是破坏一夫一妻制的行为，侵犯了无过错配偶一方的人格尊严和配偶权，属于过错行为。第三，通奸指配偶一方与第三人发生两性关系的行为。配偶一方的通奸违反了夫妻忠实义务，破坏了夫妻感情，具有过错。

第三，过错行为与损害事实之间有因果关系。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系，即过错行为导致了损害事实的产生，没有过错行为就不会产生这种损害事实。根据侵权行为法的一般原理，因果关系是归责的前提和基础，过错行为与损害事实之间存在因果关系，是确定行为人责任范围的依据，行为人对因自己的过错行为所造成的损害承担责任。在离婚精神损害赔偿中，行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系，即过错方的过错行为是造成无过错方精神痛苦的原因，无过错方的精神痛苦是过错方过错行为的结果，受害人才能要精神损害赔偿。

第四，离婚的发生。这是婚姻侵权责任的特殊要件。离婚过错方的精神损害赔偿责任的构成还须离婚事件的发生。只有离婚的发生，才导致受害方取得离婚精神损害赔偿请求权。我们认为我国大多数家庭实行夫妻共同财产制，只有在离婚时才分割夫妻共同财产，在离婚前财产权属未确定，赔偿则无法进行。而且，由于过错行为导致婚姻完全破裂，离婚是过错行为所造成的重要果，是前面第一个要件损害事实的一部分。如果当事人不离婚，则不视为精神损害赔偿的开始。　　离婚过错方精神损害赔偿责任须同时具备以上四个方面因素。

(四)离婚过错方精神损害赔偿的范围　　从损害利益角度来看，离婚精神损害赔偿的范围包括精神利益损害的赔偿和精神痛苦的赔偿。据此，主张受害人可向加害人索取精神利益损害的赔偿和精神痛苦的赔偿。

1.精神利益损害的赔偿

配偶精神利益损害主指由精神利益损害所引起的直接财产损失。直接的财产损失包括配偶的人格权和身份权被侵害以后，身体健康相应地受影响或伤害，因恢复被侵害的权利而支出的必要费用，如精神遭受创伤致使无法工作而影响或失去工资收益;或致病需要医治，等等。这些直接财产损失属于过错方赔偿的范围。配偶精神利益损害也包括由精神利益损害所引起的间接财产损失，例如，配偶身份解除使得无过错方配偶会失去原以配偶身份预期可得的财产利益。特指长期独自承担家庭义务的“奉献型”的妻子或丈夫即无过错方。除了直接财产损失和间接财产损失之外，配偶精神利益损害还应包括纯粹的精神利益损害，即人格利益和身份的非财产因素的损害。[9]

2.精神痛苦的赔偿

精神痛苦是纯粹精神利益的损害，即人格利益和身份利益的非财产因素的损害。这种损害是无形的，无法用金钱衡量。但是，金钱作为价值和权利的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。通过金钱补偿，可平复受害人精神创伤，慰籍其感情的，通过改变受害人的外环境而克服其内环境即心理、生理以及精神利益损害所带来的消极影晌，恢复身心健康。适用抚慰金安抚受害方，是一有效减轻和解决精神痛苦的方法。

因此，根据精神损害赔偿中的精神利益的赔偿和精神痛苦的赔偿这两种主要形式，可分为精神利益的损害赔偿和精神痛苦的抚慰金赔偿。在精神利益损害赔偿中，包括对受害方的直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿和纯粹的精神利益的损害赔偿。精神痛苦的抚慰金赔偿，是对无过错方的人格权和身份权损害造成的精神痛苦的民事救济。精神损害赔偿金应为直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿、纯精神利益损害赔偿和抚慰金的金钱赔偿数额的相加之和。

(五)确定离婚精神损害赔偿金应考虑的因素

关于精神损害赔偿金的计算，可参照最高人民法院的有关司法解释。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则》若干问题的意见(试行)第15条规定，确定该赔偿金的数额，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。据此司法解释，关于离婚过错方的精神损害赔偿金的计算，应考虑加害人的过错程度、受害人的精神损害的程度、具体的侵权情节等因素。

第一，精神损害程度。可以考虑受害人所遭受精神伤害和精神痛苦的程度，如出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情绪障碍;因精神和感情受到损害导致身体患重病;精神抑郁、恍惚;不思饮食与睡眠，影响工作和生活;因此精神分裂或其它精神病;自杀未遂;是否有后遗症，等等。由于其损害结果涉及人的身体和精神方面，应由医学专家划分轻重程度，作出相应判断。

第二，加害人过错程度。可以作为考虑制裁加害人的指标。过错严重的，可能给受害人造成激忿、恨等情绪伤害，造成受害方精神利益损害大，为平复这种伤害，应酌情增加抚慰金的数额，也体现制裁的程度。如果加害人只有轻微过失，受害人较容易谅解和容忍，制裁也应较轻。

第三，具体的侵权情节。可以考虑加害人侵权行为方式、侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重。如重婚与通奸相比，重婚过错行为严重，侵权方式恶劣，属情节恶劣。而通奸行为相对来说，其情节较轻。第四，其他情节。如双方结婚年限，双方结婚时间长的，无过错方对其婚姻具体生活投入较多，期待将来对方能够回报的，此时，过错方因外遇离婚，使得无过错方的长期对婚姻的“投资”损失，其未来预期收益期待破灭，离婚的痛苦加大，赔偿金数额相应要多些。反之，结婚年限短的，赔偿金相应可少些。

(六)离婚过错方精神损害赔偿适用的情形

离婚过错方精神损害赔偿的情形，适用于严重侵犯配偶一方的人格权和配偶身份权的侵权行为。因为，离婚过错方的精神损害赔偿，主要就在于它发生在婚姻家庭领域，其侵权人与受害人曾具有亲密的感情关系和共同的财产关系;侵权人的外遇行为受制于人的自然本能的控制能力和道德方面自我约束程度的影晌，其外遇行为的发生具有隐秘性的特点;加之，受害人举证困难。在司法实践中应追究有重大过错行为的侵权人的法律责任，如长期通奸的、姘居和重婚的过错方。对偶尔的通奸行为，自动中止的，情节较轻的，不应列为精神损害赔偿之列。

离婚过错方精神损害赔偿可以限定在以下情形：虐待、遗弃、重婚、姘居和长期通奸等过错行为造成无过错方身心受到损害，导致婚姻关系无法挽回地破裂而离婚的，受害人可以请求精神损害赔偿。根据公平责任原则，行为人只应对自己的过错行为负责，对他人的过错行为不承担责任。如果对损害的发生或扩大，受害人也有过失，可减轻或免除加害人赔偿责任，这属“过失相抵”。在离婚精神损害赔偿中，如果配偶互为侵权行为、互有损害的，可参照“过失相抵”原则，任何一方都无权提出离婚过错方的精神损害赔偿。

结论

在当今实行无过错离婚制度下，离婚过错方精神损害赔偿制度是为保障无过错方的合法权益而建立的一种权利救济制度。这是实行婚姻自由以及依法保妒婚姻当事人合法权益的需要。一方面，为保障婚姻自由，允许夫妻关系破裂的当事人依法解除婚姻，充分实行离婚自由;另一方面，为保障婚姻当事人的合法权利，因过错方违反婚姻义务而实施侵权行为导致婚姻关系破裂，造成对无过错配偶一方精神伤害的，依法应承担对无过错方的精神损害赔偿责任，制裁侵权行为。以上两个方面共同组成了我国离婚自由制度完整的内容，体现了现代社会人们行为的权利与义务的一致性，实现了法律的正义价值，从而真正保障公民的人权。我国婚姻家庭法应尽快建立离婚过错方的精神损害赔偿制度，充分保护公民的人身权及其婚姻家庭权利。因此，我们建议在正在修订的婚姻法中，增设：“配偶一方因与第三者长期通奸、姘居、重婚，或因配偶一方虐待、遗弃另一方等原因造成离婚法律后果的，无过错一方有权要求其配偶给予精神损害赔偿”：“如果夫妻双方均有过错的，双方均无权请求精神损害赔偿”的条款。

注释：

[1]摘自2000年《中国法律年鉴》。

[2]申丽雯：《京城闲妇》，中国工人出版社，2000年版，第39页。

[3]根据案卷内容，统计时可选择一个或数个字母。

[4]而在日本，情况就大为不同。例如，日本乒乓球选手小山智丽(原名何智丽)因1997年丈夫小山外遇，使她无法集中精力训练，最终放弃了世乒赛。日前小山智丽提出离婚，并索要精神损失费400万日元。大阪法院判决离婚时将小山智丽的精神损失费提高到650万日元。见2000年9月10日《北京青年报》第8版。

[5]罗素：《婚姻革命》，靳建国译，东方出版社，1988年版，第53页。

[6]因论文篇幅所限，将9个例案访谈和微观分析全部删除。

[7]关于侵权行为要件有两大主张，一种主张是四因素说，认为侵权责任基本要件有四：第一，损害;第二，行为违法;第三，违法行为与损害之间有因果关系;第四，行为人的过错。另一种主张是三因素说，认为侵权责任的要件有三：第一，过错;第二，损害;第三，过错与损害之间的因果关系。

[8]王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996(年版，第68、75页。

[9]杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第265页。