案例：汪某（男）与张某（女）系自由恋爱并于2003年11月3日登记结婚。婚后，张某发现汪某与一位陌生女子保持长期接触密切，断定其有婚外情。另外汪某有赌博恶习，受到过公安机关行政拘留，经多次劝说，仍不思悔改。2006年3月8日，张某向人民法院起诉离婚。法庭上，张某出具了汪某因赌博而受到公安机关行政拘留的证明材料，出示了一份中国移动通讯清单，以证明汪某多次从其使用的手机与一位女性通话和短讯。并有证人证言证明汪某多次与一位女子亲密接触，并有过分亲热举动。据此，要求汪某承担离婚损害赔偿责任

    我国现行《婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。比照来看，本案中汪某的出轨行为的确造成了张某心理上的巨大伤害，但依照《婚姻法》的规定，汪某的行为均与以上四种情形无关。因此，张某所主张的权利，法院不能够支持。但由此产生了两个疑问，一、婚姻家庭关系中一方有违道德风俗而与第三者亲密接触且有出轨行为的，给另一方造成心理上的巨大伤害却不能够得到法律的救济。二、因赌博等恶习而造成夫妻感情破裂，给无过错方造成伤害的亦不能得到法律的救济。离婚损害赔偿制度的确立是以维护无过错方合法权益为目的，对过错方依法予以制裁，弥补无过错方因过错方的行为而受到的精神及肉体上的伤害。既然是以保障无过错方合法权益为出发点，那么只要有确凿的证据证实过错方存在过错，并且这种过错造成了对无过错方的伤害事实，过错与伤害事实之间存在因果关系。法律就应该充分体现对无过错方的人文关怀，弥补无过错方所受到的伤害。

　　《婚姻法》第三十二条规定了五种情形经调解无效应准予离婚：（一）重婚或有配偶并与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满两年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。对比四十六条关于离婚损害赔偿所规定的四种情形发现，三十二条的前两款也正是四十六条所规定的内容，因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的而造成离婚的，无过错方均可以提出离婚损害赔偿请求。那么如果因赌博、吸毒等恶习屡教不改则不能够据此提出离婚损害赔偿请求。笔者认为，《婚姻法》未将赌博、吸毒等恶习造成离婚的情形列为可据此提出离婚损害赔偿请求的情形之一值得商榷。

    《婚姻法》在三十二条规定了因赌博、吸毒等恶习屡教不改的，经调解无效应当准予离婚。也就是说《婚姻法》认定此可作为提出离婚的理由之一，即认为此种行为足以导致婚姻家庭关系的破裂。但在四十六条关于提出离婚损害赔偿的情形中却未将此项明列。现实生活中，因夫妻一方赌博、吸毒而造成家庭关系紧张恶化的例子不在少数，且因赌博、吸毒给另一方造成的伤害也是显而易见。无过错方往往为此而忍受着物质与精神以及肉体等多方面的伤害，发生在我们身边的一个个活生生的例子一再告诉我们赌博、吸毒等恶习已成为影响婚姻感情关系健康发展的弊病与毒瘤。大而言之，对社会也造成了很恶劣的影响，不利于社会的和谐稳定，与我们所倡导的社会主义精神文明建设也是相背离的。笔者认为，《婚姻法》应增加对于因赌博、吸毒等恶习造成离婚的无过错方的保护，维护他们的合法权益。

　　应该说离婚损害赔偿制度的确立有重大的积极意义，对于完善我国《婚姻法》，完善相关法律制度，切实保障无过错方合法权益，维护公平正义的司法理念，打击制裁一切危害良性婚姻家庭关系的过错行为，倡导健康向上的婚姻家庭关系都有着重要的作用。一项新的制度的发展在实践中总会遇到这样或那样的问题。现实中，人们对于离婚损害赔偿制度的认识还相当不够，司法宣传的力度仍不够大，这些都制约着离婚损害赔偿制度的践行。该制度的发展与完善还有相当长的路要走，还需要在实践中经受更多的考验。相信随着建设社会主义法制社会工作的进一步深入开展，随着广大人民群众法制观念的不断强化，离婚损害赔偿制度一定能够朝向更加合法合情的方向迈进。

    作者：会昌法院 钟期峰