[内容提要]：离婚精神损害赔偿请求权基础的探寻，就是解决离婚精神损害赔偿的权利主体和义务主体及离婚精神损害赔偿定性的问题，并将受害方提起离婚精神损害赔偿的请求权归入到具体的法律条文中。通过分析我们可得出离婚精神损害赔偿的性质在于过错方违反婚姻义务，是一种特殊的侵权损害赔偿，同时也是一种财产赔偿责任。《婚姻法》中对配偶权的规定以及《民法通则》中对人身权的规定的具体条文就是离婚精神损害请求权基础。在发生侵害客体竞合的场合，受害人如何选择最佳途径使自己能得到有效补偿，法官如何选择请求权基础保证受害人的请求权达到最大程度的满足，也是一个颇具实践意义的问题，本文最后将对其作简单论述。

　　[关键词]：精神损害赔偿 请求权基础 配偶权

　　近年来，我国的离婚率逐年攀升。据有关部门统计，在离婚案件中，有很大一部分起因于家庭暴力、婚外情、通奸、姘居、重婚等，在这些案件中的受害人往往在身心和财产方面遭受了严重的损害，特别是精神上的损害有时比财产上的损害产生更为严重的危害结果。我国 1980 年《婚姻法》(以下称旧婚姻法)对这些情况没有提供明确、有效的救济途径，侵权人也得不到应有的惩戒，2001 年 4 月 28 日颁布修订的《中华人民共和国婚姻法》(以下称《婚姻法》)，规定了离婚过错方的损害赔偿制度。2001年3月10日起施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,把精神损害赔偿的范围扩及到物质性人格权、一般人格权、人格利益、特定的身份权等。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》规定婚姻法第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。这些法律和司法解释的出台，为受害人请求精神损害赔偿提供了有力的法律依据。目前，离婚精神损害赔偿已经引起了国内许多学者的争论，很多以如何完善我国离婚精神损害赔偿制度为出发点。在现时法律框架下，如何使受害人选择最佳途径得到补偿，以凸显司法的人文关怀，也是很值得研究的。本文拟通过对请求权基础方法的阐述，就有关离婚精神损害赔偿请求权基础的界定、请求权竞合情况下请求权基础的选择等问题进行探讨，希望能对法官在离婚民事诉讼中准确地寻找和审查离婚精神损害的请求权基础，使原告方的请求权达到最大程度的满足有所裨益。

　　一、请求权基础概念界定

　　界定请求权基础的概念，需要对请求权有所认识。请求权概念最早由德国学者温德夏特(Windscheed)在19世纪解释罗马法时提出，他从诉权里面发展出请求权的概念。请求权一般指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利,并作为一种权利救济手段而与其赖以存在的基础性权利区分开来。我国学者认为请求权是派生性权力，其产生方式为作为基础性权力的效力而产生和作为基础性权力的救济权而产生。[1] 实体法上的请求权需要经过程序法上的请求权来行使，程序法上的请求权实质上是请求公力救济的权利，因而在大陆法的民事权利体系中，请求权处于枢纽地位，是把实体权利和诉讼法联系在一起的纽带。有了请求权这一个连接点，所有的实体权利可以转化为一种请求权，任何实体权利要进行诉讼上救济的话，最后都变为请求权，当基础性的实体权利受到侵害时，权利人就享有请求权来救济。请求权由基础权力发生，凡请求权必依一定基础性实体权利而存在。

　　对于请求权基础，台湾著名学者王泽鉴认为:“请求权基础是法律思考之出发点,必须明确。”在某种意义上，案件的解决，在于寻找请求权基础。[2]以请求权基础作为出发点分析和处理民事案件，是民事审判工作的基本方法，由此可见请求权基础的重要性。

　　对请求权基础的概念，诸多学者有不同见解。有学者认为：所谓请求权基础，是指足以支持某项特定请求权之法律规范而言。[3]有学者将请求权基础之运用形象为“找法”活动，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据;因为民事实务问题最终被归结为一点，即判断当事人的主张有无法律上的根据，而该主张，实质是声明自己享有一定的请求权，于是问题进一步归结为，能否为之寻得一项或者多项足以支持请求权的法律规定，以之作为请求权的规范基础。[4]王泽鉴教授以实例解说的方式对请求权进行分析：典型的实例题的构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范，此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。

　　他进一步指出：请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作;在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。[5]按照王泽鉴教授的论述，请求权与请求权基础的关系为请求权基础是请求权得以产生的法律依据。一定的请求权必然与相应的法律支持存在因果关系,无法律依据便不能主张请求权。反之,请求权是请求权基础,即某一法律规范之价值实现的手段。[6]倘若没有请求权作保障,法律规范(请求权基础)也只能是一纸空文。对请求权与请求权基础关系之上述理解,免不了会产生一些理论上的疑惑:如果说请求权基础是请求权产生的前提,请求权产生于请求权基础,这就意味着请求权的行使,必须有相应法律规范。然而若法律虽未作规定,但符合宪法精神和法律正义价值的应然性权利,由于法律不健全、法律漏洞等因素,不能借助请求权制度而得到保护。这似乎有悖于请求权制度的创设目的。所以对请求权基础的说明不能严格限于“法律规范”范围，因为法条中未必就每一违法行为的求偿都提供了请求权基础，或者提供了相应基础但与现实要求已严重脱节。探讨请求权基础，不应仅限于原意，对其研究必然会超出定义本身，从判例以及学理上进行探究成为一般选择。

　　每一个学习法律的人，自始即应切实培养探寻请求权基础的能力。请求权基础的创设，旨在为学习适用法律提供一种有效方法，而非在强调请求权之外还有“请求权基础”的问题。对于请求权基础的方法，有学者认为主要需注意以下几个思考步骤，即：确实了解案例事实;针对提出的问题;来回穿梭思考于案例事实与法律规范之间;问题的具体化;请求权基础的检查及选择以及请求权基础要件的分解与涵摄。在成文法国家，当事人的每个诉讼请求都要根据法条或合同，法官在审查诉讼请求时，就是要在庞杂的法律条文中精确地找出法律根据，将当事人的诉讼请求归入具体的法律条文。所谓归入就是指国家法律已经为法律关系的各方设定了抽象的规则，“归入”的过程就是把诉讼请求所依据的法律条款与具体案件事实相比较的过程。[7]然而作为一项技术性的工作，并不是每一项法律条文规定都一定代表一个诉讼请求的法律根据，法律中还有很多纯定义性、描述性或者介绍性条款，寻找请求权基础并不是非常容易的。一个法律工作者须了解法律规范的构成，并运用各种方法进行法律解释和适用，才能把诉讼请求恰当地与成文法条文相对应。然而当法律存在漏洞或者法律根本没有具体规定的情况下，正如前文所述，必须跳出仅宥于法律规范的框框，从判例和学理上展开研究。

　　二、离婚精神损害赔偿之请求权基础界定

　　对离婚精神损害赔偿案件请求权基础的寻找，关键在于“谁可以向谁提出何种请求以及什么是提出该请求的法律依据”这两个问题的解答。回答第一个问题也就是对提出离婚精神损害请求的权利主体和义务主题以及离婚精神损害赔偿请求的定性的回答。有了第一个问题的答案，就可以寻找具体的法律条文的规定，将离婚精神损害赔偿这一请求权归入到法律条文中。

　　(一)离婚精神损害赔偿请求的权利主体和义务主体

　　离婚的精神损害赔偿，指由于配偶一方的过错，如实施了通奸、姘居、重婚、遗弃、虐待或谋杀配偶的行为，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害要求过错方赔偿。离婚时实行精神损害赔偿，使有过错一方受到经济上的制裁，使无过错方得到经济补偿和精神抚慰，有利于有效地维护无过错方的合法权益。对精神痛苦的损害事实实行抚慰金救济是现代民法上的救济方法。

　　离婚精神损害赔偿请求的权利主体应为“无过错”方配偶，义务主体则为有过错方配偶。《婚姻法》第四十六条规定了离婚过错方的损害赔偿制度。最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》规定婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。但是我国法律对“无过错”没有规定，笔者认为“无过错”即为该方没有实施《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。

　　(二)离婚精神损害赔偿请求的性质

　　由于离婚精神损害赔偿的特殊性，虽然其是精神损害赔偿的一个分支，它的特征与一般精神损害赔偿还是有区别的。

　　主体的特殊性 夫妻本来就是人身关系特定的权利义务主体。离婚精神损害赔偿只发生在具有亲密的感情关系的配偶之间，一旦一方受到对方的外遇伤害，其精神打击较大，内心创伤更重，所以侵害主体和被侵害主体都具有特定性，虽然有时可以考虑第三人是否成为侵害行为的主体，但是离婚的基本诉讼主体还是夫妻双方。而民法上的精神损害赔偿的主体一般没有夫妻这种亲密的关系，侵权行为人侵权之前并没有被特指。

　　主观要件的特殊性 离婚精神损害赔偿中，要求行为人主观上要有过错，客观上有侵害行为，并且要求这种过错和行为及责任的实施和形成必须是在受害人无过错或者在其过错小于侵害人的情况下，有时还必须有第三方的主观过错和行为存在，才能形成违法事实。这与一般意义上的精神损害赔偿只要求侵害人只要有主观上的过错就可以通过自己的行为实施对受害人权利的侵害而没有其他附加的前提条件相比，是离婚精神损害赔偿最为显著的特征。

　　侵害客体的特殊性 离婚过错方侵犯的是婚姻权利，即夫妻一方的人格和配偶权，其损害主要表现为配偶人格利益和身份利益的损失。配偶权这种特殊的权力是以夫妻个体为表现形式，以夫妻关系的存在而存在，造成的精神伤害也是以夫妻个体一方表现出来的。因此，离婚精神损害中侵害行为所指向的客体和对象是有形与无形并存。一般侵犯人身权的行为，侵犯了公民的人格权和身份权，表现为公民的人格利益和身份利益的损害，即公民的“荣誉权、肖像权、名誉权、姓名权”等等权利的损害。

　　违反义务的特殊性和侵权行为与损害后果的因果关系的特殊性 离婚过错方违反了婚姻义务;而一般精神损害赔偿的过错方，违反了民法有关人身权中的义务。离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实，而且导致了离婚事件的发生;一般精神损害赔偿的过错方的侵权行为导致公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格方面和身份方面的伤害。

　　还有一个特征就是只有离婚的发生，才导致受害方取得离婚精神损害赔偿请求权。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释 (一)》第三条规定:“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。”第二十九条规定:“人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求,不予支持……在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。”可见,离婚是我国婚姻侵权责任的特殊构成要件，我国法律把对配偶利益的直接保护限制在一个相对狭小的范围之内,如果不离婚,受害者不能依据该条款提出损害赔偿。

　　需要指出的是，离婚精神损害赔偿侵犯的是夫妻的配偶权，但又不仅限于配偶权。《婚姻法》第四十六条规定的是离婚过错精神损害赔偿，而非特指离婚中的精神损害赔偿。在四十六条列举的4种情形中，只有第一项“重婚”和第二项“有配偶者与他人同居”的行为直接造成了对无过错方的精神损害，第三项的“实施家庭暴力”和第四项的“虐待、遗弃家庭成员”情形，虽然也给无过错方带来了精神伤害，但是这两个精神伤害是不同的。前两者的行为侵害的是配偶权，后两者的行为侵害的则是生命、身体健康权和正常生活、扶助的权利。在司法实践中，侵害人实施的是一种侵害行为，如有配偶者与他人同居，有的为了达到离婚的目的，就长期对无过错方实施家庭暴力和虐待。从侵害的直接客体看，侵害人的行为侵害的是两种客体，这就是侵害客体竞合的问题。但无论侵害的是单一客体还是多个客体，可以明确的是有过错方的侵害行为应定性为侵权行为。

　　我国《民法通则》规定了精神损害赔偿为侵权损害赔偿，离婚精神损害赔偿作为精神损害赔偿的一个分支，其性质是过错方违反婚姻义务，侵害了夫妻间的身份利益即配偶权以及贞操权、生命权、健康权等人格权，给无过错方造成精神伤害，导致离婚而应承担的民事责任，是一种特殊的侵权损害赔偿，同时也是一种财产赔偿责任。离婚过错方的精神损害赔偿是以财产方式为主的救济手段。广义上讲，精神损害赔偿包括赔偿损失，停止侵害，恢复名誉，排除影响，赔礼道歉，而赔偿损失是最主要的救济方式。

　　(三)我国法律对配偶权的规定

　　行为人侵害了夫妻的配偶权，除了造成财产上可能的损失，更为严重的是给无过错方带来了精神上的伤害，如果不给予精神上的损害赔偿，其精神上的痛苦就难以恢复，对受害人极其不公，而我国确立的离婚损害赔偿制度也会形同虚设。然而配偶权在我国是否确立，各家学说各有说法，在这里有必要探讨一下我国法律是否规定了配偶权，这对于寻求离婚精神损害赔偿的请求权基础大有裨益。

　　配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利[8]。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务[9]。也有学者认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权[10]”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识，但是对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有;其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权;再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益;最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。

　　我国《婚姻法》没有明确配偶权的概念，但规定了主要内容。第十四条对夫妻姓名权作了规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利”。第九条规定“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员”，这是住所决定权的规定。第三条第二款规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。第二十条规定“夫妻有互相扶养的义务” 。除了夫妻间的同居义务外,配偶间应承担的忠实义务、协助义务在这些条款中均有罗列。义务对应权利，有了义务必有与它相适应的权利存在。虽然《婚姻法》规定的是夫妻间的互负义务，其实质也就是对夫妻间互享权利的规定。所以说我国《婚姻法》规定了配偶权的主要内容。

　　《婚姻法》第四十六条规定，因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。在离婚过程中，无过错方才可以直接依据该条款提出损害赔偿。这表明,《婚姻法》给不履行忠实、协助义务的过错方规定了相应的民事责任，以“法律上之力”保护无过错方基于配偶关系所享有的利益，使这种利益超越了伦理道德调整的层面，上升为法律调整的范畴，具有了权利的性质。[11]

　　由此可以得出，我国《婚姻法》对配偶权的主要内容作了规定，但是却遗漏了作为配偶权应该包括的同居权，这不得不说是《婚姻法》的遗憾。而且，该法对无过错方提起离婚精神损害赔偿的权利限制在很小的范围内，只有在发生了“离婚”这样的结果下才可以提起，所以说我国《婚姻法》对配偶权的规定是有缺陷的。

　　(四)离婚精神损害赔偿的请求权基础

　　请求权的基础性权利先于请求权而产生，当基础性的实体权利受到侵害，就需要救济性请求权来“保驾”。在离婚精神损害赔偿中，无过错方享有的提起离婚精神损害赔偿的请求权，无疑应作为基础性权利的救济权而产生，该请求权之所以存在，是在于其基础性的权利即夫妻的配偶权和生命权、健康权、姓名权等实体权利受到侵害。在我国法律中，《婚姻法》规定了侵害配偶权情形下离婚精神损害赔偿请求权的基础性权利，上文已有阐述。当然，提起离婚精神损害赔偿请求的不仅仅是对配偶权的侵害，同时还可能侵犯生命权、健康权和贞操权等人格权。至于人格权，我国《民法通则》第九十八条、第一百一十九条有所规定。

　　综上所述，笔者认为，侵害夫妻的配偶权的行为是侵权行为，这种情形下，无过错方可以提起离婚精神损害赔偿。提起离婚精神损害赔偿请求的法律依据是：我国《婚姻法》的第十四条、第九条、第三条第二款、第四条和第二十条以及第四十六条;《民法通则》关于人身权的规定即第九十八条至第一百零五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，等等。

　　三、侵害客体竞合情况下请求权基础的选择

　　侵害配偶权的行为可能同时侵害了一方配偶的生命权、健康权等等，产生了侵害客体竞合或者说请求权竞合的情况，这时如何选择请求权基础，是受害方利益实现的关键。根据精神损害赔偿的一般规则，只有属于法律明确规定可以提起精神损害赔偿的情况，当事人才依法享有请求精神损害赔偿的权利。而我国《婚姻法》对离婚精神损害赔偿的规定又是有缺陷的，以至于在侵害客体竞合的情况下请求权基础变得十分复杂。

　　1、满足《婚姻法》第四十六条规定的情况

　　满足《婚姻法》第四十六条规定即有一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系、实施家庭暴力或其他行为虐待家庭成员或有遗弃家庭成员导致离婚的情况，优先依侵犯配偶权提起精神损害赔偿请求权。侵犯配偶权，在我国法律中，既是侵犯了《婚姻法》第十四条、第九条、第三条第二款、第四条和第二十条所规定的权利。此时，这些法条即为请求权基础。同时产生的对受害方生命权、健康权、贞操权等权利的侵害，不必另行认定是否构成其他侵权行为，而是视为侵犯配偶权的损害事实来认定，并作为确定精神损害赔偿金数额的考虑因素。

　　2、不具备《婚姻法》第四十六条规定的情况

　　不满足《婚姻法》第四十六条规定时，受害人不能依侵犯配偶权提起精神损害赔偿，只能选择其他途径请求精神损害赔偿，此时优先选择侵犯具体人格权作为请求权的基础，在无法举证具体人格权受损时，选择侵犯一般人格权作为请求权的基础。在选择请求权时应考虑下列因素:(1)具体人格权优先原则。如果具备了某种具体人格权请求权的构成要件,就应当优先适用具体人格权的规定,而将一般人格权、人格利益作为补充适用条款[12]。(2)必须具备“造成严重后果”的损害事实。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条:“因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持,人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”造成严重后果,是所有侵权精神损害赔偿请求权的构成要件,提起离婚精神损害请求的案件也不例外。受害人要对“严重后果”负举证责任,否则就应承担败诉的风险。所谓造成严重后果,是指因侵犯配偶权的行为而使受害人遭受了巨大的精神伤害和痛苦,受害人因此而精神抑郁恍惚,不思饮食,无法入睡，影响了工作和生活;或者因对方的过错行为带来的损害致使无过错一方身患重病;或者因此曾自伤、自杀(未遂);或是因此精神失常或患上其他精神疾病,留下后遗症等等[13]。

　　综上，如果满足《婚姻法》第四十六条规定，符合侵犯配偶权的构成要件，就依据配偶权的侵犯提起离婚精神损害赔偿请求，《婚姻法》中对配偶权的具体规定就是请求权基础;如果不满足《婚姻法》第四十六条规定的要件，受害人可以根据自己的诉讼目的、举证难易程度，依法选择除配偶权外的适当途径提起精神损害赔偿 [14]，我国法律中对名誉权、一般人格权或人格利益的具体规定就成为请求权基础。

　　注释：

　　[1] 张俊浩著：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第77页。

　　[2] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1998年版。

　　[3] 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第65页。

　　[4] 张俊浩著：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第48页。

　　[5] 王泽鉴著：《法律思维与民法实例/请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第51、54页。

　　[6] 华热·多杰著：《论请求权与相关概念之间的关系》，载《青海师范大学学报》2003年第6期，第44-45页。

　　[7] 杨克斌著：《法官按何种顺序寻找和审查请求权基础》，载《人民司法》2004年第一期，第60页。

　　[8] 转引自武军：《浅析离婚精神损害赔偿.》，载2004年7月30日http://paper.studa.com/2004/7-29/21331-5.html。

　　[9] 杨立新著：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第292页。

　　[10] 彭万林著：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。

　　[11] 张卫英著:《侵犯配偶权案件中精神损害赔偿的请求权基础》，载《济南大学学报》2003年第4期，第76页。

　　[12] 唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》,人民法院出版社2001年版，第9页。

　　[13] 蒋月著：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，第298页。

　　[14]张卫英著:《侵犯配偶权案件中精神损害赔偿的请求权基础》，载《济南大学学报》2003年第4期，第78页。